Ordinanza n. 959/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

La parte ricorrente ha appellato l'ordinanza cautelare del TAR Lombardia che aveva respinto la domanda cautelare proposta nell'ambito del giudizio contro il diniego di trasferimento richiesto per prestare assistenza a una persona con disabilità. Il Consiglio di Stato ha ritenuto rilevante il principio secondo cui il trasferimento previsto dall'art. 35, comma 5, della l. n. 104/1992, applicabile al personale militare ai sensi e nei limiti dell'art. 981, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 66/2010, può essere negato soltanto per concrete esigenze di servizio, da specificare nella motivazione, oppure quando la richiesta costituisca abuso del diritto, in assenza di una reale necessità di assistenza. Le questioni dedotte richiedono tuttavia un approfondimento proprio del giudizio di merito.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l'istanza cautelare ai soli fini della sollecita definizione del giudizio di merito, senza disporre il trasferimento né sospendere espressamente il diniego. Ha ordinato alla segreteria di trasmettere l'ordinanza al TAR per la sollecita fissazione dell'udienza di merito ai sensi dell'art. 55, comma 10, c.p.a., ritenendo tale misura idonea a salvaguardare le esigenze cautelari dell'appellante. Ha compensato tra le parti le spese del doppio grado della fase cautelare.

Norme richiamate

• art. 35, comma 5, l. n. 104/1992

  può essere legittimamente negato solo per concrete esigenze di servizio, che devono essere specificate nella motivazione del provvedimento, ovvero quando la richiesta si risolva sostanzialmente in un abuso del diritto da parte del dipendente, non essendovi in concreto la reale necessità che questi presti assistenza al disabile

  Il trasferimento può essere negato soltanto in presenza di concrete esigenze di servizio adeguatamente motivate oppure quando la richiesta integri un abuso del diritto per mancanza di una reale necessità assistenziale.

• art. 981, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 66/2010

  La disposizione rende applicabile al personale militare l'art. 35, comma 5, della l. n. 104/1992 nei limiti previsti dalla disciplina dell'ordinamento militare.

• art. 55, comma 10, c.p.a.

  Consente di salvaguardare le esigenze cautelari mediante la sollecita fissazione dell'udienza di merito, quando tale definizione ravvicinata sia ritenuta adeguata.

• art. 62 c.p.a.

  Richiamato quale base processuale dell'appello cautelare.

Massime di principio

• Il trasferimento richiesto dal dipendente per prestare assistenza a una persona con disabilità può essere negato solo sulla base di concrete esigenze di servizio, che devono essere puntualmente indicate nella motivazione del provvedimento, oppure quando emerga che la richiesta integra un abuso del diritto per l'assenza di una reale necessità assistenziale.
• La disciplina del trasferimento assistenziale prevista dall'art. 35, comma 5, della l. n. 104/1992 è applicabile al personale militare nei limiti stabiliti dall'art. 981, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 66/2010.
• In sede cautelare, quando le questioni necessitano di un approfondimento incompatibile con la cognizione sommaria, le esigenze dell'appellante possono essere tutelate mediante la sollecita fissazione dell'udienza di merito ai sensi dell'art. 55, comma 10, c.p.a., senza anticipare la decisione sostanziale sulla controversia.

Come è indicizzato