Sentenza n. 9637/2026 - Roma, Sezione 4

Esito

La controversia

Il RTI ricorrente, secondo classificato con 70,89 punti, ha impugnato l’aggiudicazione al RTI EDS, primo classificato con 84,20 punti, deducendo plurime violazioni del d.lgs. 36/2023, della lex specialis e dei principi di imparzialità, buon andamento, trasparenza, concorrenza, proporzionalità e ragionevolezza. I motivi principali riguardavano la composizione del RTI aggiudicatario e, in particolare, la carenza dei requisiti di qualificazione della mandante Inpower Group Consorzio Stabile e della consorziata esecutrice Inpower S.r.l.; l’illegittimità della valutazione dell’offerta e della verifica di anomalia; l’omessa o insufficiente verifica dei costi della manodopera; la non conformità dell’offerta ai documenti di gara; la mancata valutazione di una misura di amministrazione giudiziaria; nonché l’illegittima omissione dell’esclusione per difetto dei requisiti. Il primo motivo censurava specificamente la designazione di Inpower S.r.l. quale consorziata esecutrice per quote delle categorie OS19 e OG3 superiori alla relativa qualificazione SOA, sostenendo che i requisiti dovessero essere posseduti dalla consorziata esecutrice in proprio o mediante avvalimento contrattuale.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso sulla base del primo motivo, ritenuto assorbente, e ha annullato i provvedimenti impugnati. La gara comprendeva lavorazioni OS19, categoria prevalente a qualificazione obbligatoria, e OG3, categoria scorporabile anch’essa a qualificazione obbligatoria. Il disciplinare richiedeva attestazioni SOA adeguate alle prestazioni da eseguire. In applicazione dell’art. 67, comma 2, lett. c), d.lgs. 36/2023, nel testo modificato dal d.lgs. 209/2024, il giudice ha ritenuto che, quando un consorzio stabile esegue le prestazioni tramite una consorziata designata, i requisiti debbano essere posseduti e comprovati dalla consorziata esecutrice in proprio oppure mediante specifico avvalimento ai sensi dell’art. 104; non è invece sufficiente la qualificazione posseduta dal consorzio stabile. Inpower S.r.l. era stata designata quale unica consorziata esecutrice senza limitazioni quantitative, ma possedeva per la categoria OS19 una SOA di classifica IV-bis, idonea a lavori fino a 3.500.000 euro, mentre la quota OS19 dichiarata a suo carico ammontava a 9.880.406 euro. Inoltre, la consorziata non risultava qualificata per la quota OG3 di 3.703.054,59 euro. Il deficit qualificatorio integrava la violazione dell’art. 68, comma 11, del d.lgs. 36/2023 e comportava l’esclusione del RTI EDS per mancanza di un requisito essenziale di partecipazione. La generica dichiarazione di subappalto del 100% delle lavorazioni non superava la contestuale e onnicomprensiva designazione della società quale consorziata esecutrice. Non era possibile riqualificare ex post l’impegno del consorzio come esecuzione in proprio, poiché la documentazione di gara indicava espressamente Inpower S.r.l. quale unica esecutrice. Il soccorso istruttorio è stato escluso, perché avrebbe comportato la sostituzione della consorziata designata o la modifica delle quote e della volontà negoziale contenuta nell’offerta, in violazione della par condicio. È stata inoltre respinta l’obiezione fondata sulla tassatività delle cause di esclusione: il difetto di un requisito speciale di qualificazione imposto dalla legge costituisce causa di esclusione derivante direttamente dal Codice e non un’ipotesi introdotta analogicamente dalla stazione appaltante. Gli ulteriori motivi e i motivi aggiunti sono stati assorbiti. Le spese sono state compensate per la novità della questione.

Norme richiamate

• art. 67 d.lgs. 36/2023

  “per gli appalti di lavori che il consorzio esegua tramite le consorziate indicate in sede di gara, i requisiti sono posseduti e comprovati da queste ultime in proprio, ovvero mediante avvalimento ai sensi dell’articolo 104”

  Dopo le modifiche introdotte dal d.lgs. 209/2024, quando il consorzio stabile designa una consorziata per l’esecuzione, i requisiti di qualificazione devono essere posseduti dalla consorziata in proprio o mediante avvalimento contrattuale; la qualificazione del consorzio non è sufficiente nella fase esecutiva discendente.

• art. 68, comma 11, d.lgs. 36/2023

  “la necessità che l’esecutore sia in possesso dei requisiti prescritti per la prestazione che lo stesso si è impegnato a realizzare”

  L’impresa designata come esecutrice deve possedere i requisiti prescritti per le quote di prestazione che ha assunto; il difetto di qualificazione determina l’illegittimità dell’ammissione.

• art. 100, comma 4, d.lgs. 36/2023

  La partecipazione agli appalti di lavori presuppone il possesso di attestazione SOA in corso di validità, per categoria e classifica adeguate alle prestazioni da eseguire.

• art. 104 d.lgs. 36/2023

  Il consorzio o la consorziata priva della qualificazione necessaria può utilizzare requisiti altrui soltanto mediante specifico contratto di avvalimento, non tramite il mero rapporto consortile.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  “il mancato possesso dei requisiti di partecipazione non è sanabile mediante soccorso istruttorio ed è causa di esclusione dalla procedura di gara”

  Il soccorso istruttorio non può sanare il mancato possesso dei requisiti di partecipazione né modificare la dichiarazione di impegno o il contenuto sostanziale dell’offerta.

• art. 10, commi 2 e 3, d.lgs. 36/2023

  “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto”

  La tassatività delle cause di esclusione riferita agli artt. 94 e 95 non impedisce l’esclusione per il mancato possesso di requisiti speciali di qualificazione previsti imperativamente dalla legge e attinenti all’esecuzione dell’appalto.

• art. 57, comma 2, d.lgs. 36/2023

  Norma richiamata in via subordinata dal ricorrente con riferimento ai requisiti ambientali, non esaminata perché assorbita.

• art. 95, comma 1, lett. e), d.lgs. 36/2023

  Norma richiamata nei motivi aggiunti in tema di cause di esclusione non automatica e correttezza dell’offerta, non esaminata per l’accoglimento del primo motivo.

• art. 98, comma 3, lett. b), d.lgs. 36/2023

  Norma richiamata nei motivi aggiunti in tema di illecito professionale, non esaminata per assorbimento.

• art. 70, comma 4, lett. a), d.lgs. 36/2023

  Norma richiamata per contestare la conformità dell’offerta, non esaminata per assorbimento.

• art. 94, comma 2, d.lgs. 36/2023

  Norma richiamata nei motivi aggiunti in relazione alla posizione dell’operatore economico, non esaminata per assorbimento.

• art. 34 d.lgs. 159/2011

  Norma richiamata per la mancata valutazione dell’amministrazione giudiziaria, non esaminata per assorbimento.

• art. 97 Cost.

  Principi di imparzialità e buon andamento richiamati a sostegno delle censure, senza autonoma decisione poiché il ricorso è stato accolto per il difetto di qualificazione.

• art. 3 l. 241/1990

  Obbligo di motivazione richiamato nei motivi aggiunti, non esaminato per assorbimento.

• art. 209 d.lgs. 36/2023

  Il correttivo del 2024 ha modificato l’art. 67 del Codice, determinando il superamento del precedente orientamento sul cumulo alla rinfusa nella fase discendente.

Massime di principio

• Dopo la modifica dell’art. 67 d.lgs. 36/2023 operata dal d.lgs. 209/2024, quando un consorzio stabile designa una consorziata per l’esecuzione di lavori, i requisiti di qualificazione relativi alle prestazioni affidate devono essere posseduti e comprovati dalla consorziata esecutrice in proprio oppure mediante specifico contratto di avvalimento ai sensi dell’art. 104; non è sufficiente che tali requisiti siano posseduti dal consorzio stabile.
• La designazione di una consorziata esecutrice senza limitazioni quantitative comporta l’imputazione a tale impresa delle quote di lavori indicate nell’offerta; la stazione appaltante e il concorrente non possono riqualificare successivamente la partecipazione come esecuzione in proprio del consorzio per superare il difetto di qualificazione della consorziata.
• Il mancato possesso, da parte dell’esecutore designato, della qualificazione SOA adeguata alle prestazioni assunte integra la carenza di un requisito essenziale di partecipazione e impone l’esclusione del concorrente, quando la qualificazione sia richiesta dalla legge e dalla lex specialis.
• Il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per sostituire la consorziata esecutrice, modificare le quote di esecuzione o trasformare l’impegno dichiarato nell’offerta in un diverso assetto esecutivo; tali interventi incidono sul contenuto sostanziale dell’offerta e violano la par condicio dei concorrenti.
• Il principio di tassatività delle cause di esclusione non impedisce l’esclusione per il mancato possesso di requisiti speciali di qualificazione e capacità tecnica prescritti direttamente dalla legge e dalla lex specialis, purché attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto.
• La generica dichiarazione di subappalto non supera la designazione espressa e onnicomprensiva di una consorziata quale esecutrice delle lavorazioni; il concorrente resta vincolato alle dichiarazioni rese nella documentazione amministrativa di gara.

Come è indicizzato