Sentenza n. 843/2026 - Cagliari, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente, VFP4 destinata presso un Ufficio Locale Marittimo, aveva chiesto i permessi mensili ex art. 33, comma 3, l. 104/1992 e il trasferimento presso una sede vicina al domicilio della zia disabile grave, ai sensi dell'art. 33, comma 5. L'amministrazione aveva riconosciuto i permessi, ma aveva negato il trasferimento richiamando esclusivamente il punto 5.2.2 della circolare M_D MPERS 0069022 del 30 novembre 2020, secondo cui l'esiguità temporale del rapporto di servizio preclude ai volontari in ferma prefissata le agevolazioni relative alla sede. La ricorrente ha dedotto, in primo luogo, la violazione del principio di non discriminazione tra lavoratori a tempo determinato e indeterminato e della direttiva 1999/70/CE, sostenendo che la temporaneità del rapporto non costituisce ragione oggettiva sufficiente per escludere il beneficio. In secondo luogo, ha dedotto la violazione e falsa applicazione dell'art. 33, comma 5, l. 104/1992, l'eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà e sviamento e la violazione della gerarchia delle fonti, poiché una circolare amministrativa non potrebbe limitare la disciplina primaria. È stata inoltre evidenziata la contraddittorietà del diniego rispetto al riconoscimento dei permessi ex art. 33, comma 3. L'amministrazione ha sostenuto l'infondatezza del ricorso e ha prospettato in giudizio concrete esigenze organizzative e operative ostative al trasferimento.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso e annullato il diniego e, a monte, il punto 5.2.2 della circolare nella parte in cui escludeva in via automatica e astratta i VFP4 dalla possibilità di ottenere il trasferimento ex art. 33, comma 5, l. 104/1992. La direttiva 1999/70/CE si applica in linea generale ai lavoratori a tempo determinato, senza escludere il personale militare, e vieta un trattamento meno favorevole rispetto ai lavoratori a tempo indeterminato comparabili in assenza di ragioni oggettive. Il trasferimento ex art. 33, comma 5, non costituisce tuttavia un diritto soggettivo perfetto: nel caso del personale militare esso coinvolge interessi legittimi e richiede una valutazione discrezionale dell'amministrazione, comprensiva della disponibilità di posizioni organiche, delle esigenze di servizio e dell'organizzazione complessiva della forza armata, secondo il bilanciamento imposto dall'espressione "ove possibile" e dall'art. 981 d.lgs. 66/2010. La temporaneità del rapporto VFP4 può quindi essere considerata nella valutazione concreta, ma non può giustificare un'esclusione preventiva e generalizzata. L'amministrazione aveva omesso ogni istruttoria e ogni bilanciamento, fondando il diniego esclusivamente sulla circolare. Le ulteriori esigenze operative illustrate dalla difesa in giudizio non potevano essere utilizzate per integrare la motivazione dell'atto, poiché ciò avrebbe comportato una motivazione postuma. L'annullamento impone all'amministrazione di riesercitare il potere, esaminando concretamente la domanda, i presupposti assistenziali, la disponibilità di posizioni e le esigenze di servizio, senza escludere a priori la ricorrente per la sola natura temporanea del rapporto. Le spese sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 33, comma 3, l. 104/1992

  La disposizione disciplina i permessi retribuiti per l'assistenza al familiare con disabilità grave; il riconoscimento di tali permessi non consente però di escludere in astratto la distinta possibilità di chiedere il trasferimento ex comma 5.

• art. 33, comma 5, l. 104/1992

  Il beneficio del trasferimento per assistere il familiare disabile non è un diritto soggettivo perfetto, ma impone all'amministrazione una valutazione concreta della domanda e un bilanciamento con le esigenze organizzative e di servizio.

• direttiva 1999/70/CE, clausola 4 dell'accordo quadro

  "i lavoratori a tempo determinato non possono essere trattati in modo meno favorevole dei lavoratori a tempo indeterminato comparabili per il solo fatto di avere un contratto o rapporto di lavoro a tempo determinato, a meno che non sussistano ragioni oggettive"

  La disciplina antidiscriminatoria si applica in generale ai lavoratori a tempo determinato, anche se impiegati presso un'autorità pubblica e anche se appartenenti al personale militare; la sola temporaneità del rapporto non costituisce ragione oggettiva per l'esclusione automatica dal beneficio.

• art. 981 d.lgs. 66/2010

  Nel personale militare il beneficio dell'assegnazione temporanea è subordinato all'esistenza di posizioni organiche vacanti per il ruolo e il grado nella sede richiesta, costituendo un limite speciale da considerare nell'istruttoria e nel bilanciamento.

• artt. 953 e ss. d.lgs. 66/2010

  La disciplina dei volontari in ferma prefissata non contiene, secondo la sentenza, una norma speciale che consenta di differenziare automaticamente i VFP4 dal personale in servizio permanente quanto alla possibilità di fruire dell'art. 33, comma 5, l. 104/1992.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  Il giudice non può fondare la decisione su ragioni non contenute nella motivazione dell'atto amministrativo, poiché ciò violerebbe il divieto di motivazione postuma, il principio di separazione dei poteri e i limiti della cognizione giurisdizionale.

Massime di principio

• La sola natura temporanea del rapporto di lavoro, compreso il rapporto di servizio del personale militare volontario in ferma prefissata, non consente di escludere in via generale e automatica il beneficio del trasferimento previsto dall'art. 33, comma 5, l. 104/1992, in assenza di una specifica ragione oggettiva.
• Il trasferimento del militare richiesto per assistere un familiare con disabilità grave non integra un diritto soggettivo perfetto, ma un interesse legittimo sottoposto alla valutazione discrezionale dell'amministrazione, che deve verificare concretamente la sussistenza dei presupposti assistenziali, la disponibilità di posizioni organiche e la compatibilità con le esigenze complessive di servizio.
• Una circolare amministrativa non può sostituire la valutazione concreta richiesta dall'art. 33, comma 5, l. 104/1992 mediante una preclusione astratta riferita a un'intera categoria di dipendenti, se tale preclusione non è prevista da una fonte primaria compatibile con il principio di non discriminazione.
• La temporaneità del rapporto VFP4 può essere considerata dall'amministrazione quale elemento del bilanciamento tra interesse assistenziale ed esigenze di servizio, ma soltanto nell'ambito di un'istruttoria concreta e non come causa automatica di esclusione.
• Le esigenze organizzative e operative dell'amministrazione non esposte nel provvedimento impugnato non possono essere introdotte per la prima volta nella memoria difensiva, poiché la motivazione postuma non può integrare o sostituire la motivazione dell'atto.
• Quando il diniego di trasferimento è annullato perché fondato su una preclusione astratta e illegittima, l'amministrazione deve riesercitare il potere senza che l'annullamento comporti automaticamente l'obbligo di disporre il trasferimento.

Come è indicizzato