Sentenza n. 4187/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

Gli appellanti hanno impugnato la sentenza del TAR Molise che aveva accolto solo parzialmente il ricorso contro l’ordinanza comunale di demolizione. L’appello riguardava, per effetto del giudicato interno sui capi favorevoli non impugnati dal Comune, la congiunzione e l’ampliamento del balcone del primo piano e il corpo aggettante destinato a bagno insistente sul medesimo balcone. Sono stati dedotti travisamento dei fatti, difetto di motivazione, illogicità manifesta e violazione dell’art. 64 c.p.a., sostenendo che la documentazione e la relazione tecnica di parte dimostrassero la realizzazione delle opere anteriormente al 1967. È stata inoltre contestata l’erronea indicazione della particella catastale, la qualificazione delle opere come abusive anziché pertinenziali o rientranti nell’edilizia libera, nonché la violazione delle garanzie partecipative per il mancato differimento del sopralluogo. È stata riproposta la censura secondo cui, essendo le opere anteriori al 1967, il Comune avrebbe perso il potere repressivo per decorso del termine quinquennale previsto dall’art. 6 della l. n. 765/1967, oltre a una doglianza sulle modalità di comunicazione dell’ordinanza.

La decisione

L’appello è stato respinto. Il Consiglio di Stato ha preliminarmente delimitato il devolutum, rilevando che i capi della sentenza di primo grado favorevoli agli appellanti, relativi all’annullamento parziale dell’ordinanza per l’intera balconata e per il corpo aggettante al piano terra, erano coperti da giudicato interno in assenza di appello incidentale del Comune. Nel merito, ha escluso la contraddittorietà della sentenza del TAR, poiché le diverse conclusioni dipendevano dalla diversa consistenza della documentazione riferita ai singoli manufatti. L’elaborato del 1974 dimostrava che esistevano due poggioli distinti, ma non provava la preesistenza dell’attuale congiunzione e dell’ampliamento; il locale bagno sul balcone del primo piano non risultava nel grafico del 1974 e compariva per la prima volta nel prospetto del 1980, sicché la sua realizzazione doveva collocarsi tra il 1974 e il 1980. Gli appellanti non hanno fornito la prova rigorosa, certa e univoca della realizzazione ante 1967; una dichiarazione sostitutiva di atto notorio non era sufficiente. Il principio di non contestazione non si estende alle valutazioni tecniche e alle conclusioni di una perizia di parte e non può invertire l’onere della prova. L’errore nell’indicazione della particella catastale non incideva sulla legittimità dell’ordinanza, poiché le opere erano puntualmente individuate per collocazione, natura e dimensioni. I corpi aggettanti destinati a bagno non rientravano nell’edilizia libera né avevano natura pertinenziale urbanistica, trattandosi di superfetazioni esterne alla sagoma, con autonomia funzionale e incidenza sulla volumetria e sui prospetti. Anche la congiunzione tra i balconi non poteva essere valutata isolatamente, essendo parte di un intervento più ampio di ampliamento della sporgenza. È stata esclusa la violazione delle garanzie partecipative: il sopralluogo era stato preavvisato, il diniego di ulteriore differimento era motivato da esigenze organizzative e l’ordine di demolizione, quale atto vincolato, non consentiva un apporto partecipativo utile a modificarne il contenuto. La censura sul decorso del termine repressivo è stata respinta perché presupponeva la prova, non raggiunta, dell’anteriorità al 1967. Infine, l’eventuale vizio della notificazione era comunque sanato dalla piena conoscenza dell’atto, comprovata dalla tempestiva proposizione del ricorso. Nulla sulle spese per la mancata costituzione del Comune.

Norme richiamate

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  La qualificazione dell’abuso ai sensi dell’art. 31 legittima l’ordine di demolizione e ripristino per opere realizzate senza il necessario titolo edilizio.

• art. 6 d.P.R. 380/2001

  Le opere incidenti sulla sagoma, sulla volumetria e sui prospetti, nonché i manufatti dotati di autonomia funzionale, non rientrano nell’attività edilizia libera.

• art. 64 c.p.a.

  Il principio di non contestazione riguarda i fatti specificamente allegati, ma non si estende alle valutazioni tecniche e alle conclusioni di una perizia di parte; non può invertire l’onere della prova sull’epoca di realizzazione dell’abuso.

• art. 87, comma 4-bis, c.p.a.

  La causa è stata trattata nell’ambito di un’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato.

• art. 6 l. 765/1967

  La dedotta perdita del potere repressivo per decorso del termine quinquennale presuppone la prova che le opere abusive fossero già esistenti anteriormente al 1967.

• artt. 7 ss. l. 241/1990

  Le garanzie partecipative non impongono, nel procedimento diretto all’adozione di un ordine di demolizione vincolato, un apporto partecipativo ulteriore quando non sia indicato come esso avrebbe potuto incidere sul contenuto dell’atto.

Massime di principio

• La prova della realizzazione di un manufatto abusivo anteriormente al 1967, rilevante ai fini dell’invocata consumazione del potere repressivo, incombe sul privato e deve essere rigorosa, fondata su documentazione certa e univoca; non sono sufficienti mere dichiarazioni sostitutive di atto notorio.
• Il principio di non contestazione opera sui fatti specificamente allegati, ma non vincola il giudice rispetto alle valutazioni e conclusioni tecniche contenute in una perizia di parte, né può determinare un’inversione dell’onere della prova sull’epoca di realizzazione dell’abuso.
• L’erronea indicazione del dato catastale in un’ordinanza di demolizione non determina, di per sé, l’illegittimità dell’atto quando l’abuso sia comunque univocamente individuato mediante collocazione, natura e dimensioni del manufatto.
• I manufatti aggettanti destinati a locali bagno, dotati di autonomia funzionale e incidenti sulla sagoma, sulla volumetria o sui prospetti dell’edificio, non sono pertinenze urbanistiche né opere di edilizia libera, anche se di modeste dimensioni.
• La congiunzione tra due balconi non può essere valutata isolatamente quando costituisca parte di un intervento unitario comprendente l’ampliamento della sporgenza e la modifica della sagoma o dei prospetti dell’edificio.
• Nel procedimento di adozione dell’ordine di demolizione, atto vincolato, la mancata partecipazione del privato al sopralluogo non comporta illegittimità quando il sopralluogo sia stato previamente comunicato, il differimento sia stato motivatamente negato e il privato non dimostri quale concreto apporto avrebbe potuto determinare un diverso contenuto del provvedimento.

Come è indicizzato