Sentenza n. 4185/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La Federazione aveva pubblicato un avviso aperto a tutti gli operatori in possesso di specifici requisiti esperienziali, invitando poi tutti i soggetti che avevano manifestato interesse a presentare la migliore offerta. Dopo la valutazione comparativa da parte di una Commissione, il servizio era stato affidato a un operatore diverso dall'appellante. Il TAR aveva dichiarato inammissibile il ricorso ritenendo che l'impresa, in quanto affidataria uscente del servizio, non potesse conseguire l'affidamento per effetto del principio di rotazione. L'appellante ha dedotto: l'erroneità della declaratoria di carenza di interesse, poiché la stazione appaltante non aveva mai disposto la sua esclusione né applicato il principio di rotazione; la violazione dell'art. 34, comma 2, c.p.a., per avere il TAR valutato un potere amministrativo non ancora esercitato; l'erronea qualificazione della procedura come affidamento diretto, sostenendo che essa fosse una gara informale aperta al mercato; la violazione degli autovincoli contenuti nell'avviso e nell'invito, con particolare riguardo ai requisiti di esperienza professionale richiesti; il difetto di istruttoria e di motivazione per l'omessa verifica del possesso dei requisiti da parte dell'affidatario; la violazione dei criteri di valutazione delle offerte, del principio del risultato e dell'autovincolo, poiché l'amministrazione avrebbe attribuito rilievo quasi esclusivo al prezzo senza considerare adeguatamente le esperienze pregresse. La Federazione ha eccepito anche la tardività dell'appello.

La decisione

L'appello è stato accolto e, in riforma della sentenza del TAR, è stato accolto il ricorso di primo grado. L'eccezione di tardività è stata respinta: il termine scaduto di sabato o domenica è prorogato al primo giorno non festivo ai sensi dell'art. 155, comma 4, c.p.c., applicabile al processo amministrativo. Il Consiglio di Stato ha escluso che il giudice potesse fondare la carenza di interesse sulla futura ed eventuale applicazione del principio di rotazione, non essendo stata adottata alcuna esclusione o altra determinazione amministrativa in tal senso; ciò avrebbe comportato un sindacato su poteri non ancora esercitati, vietato dall'art. 34, comma 2, c.p.a. Ha inoltre stabilito che, se l'amministrazione acquisisce manifestazioni di interesse mediante avviso aperto, invita tutti gli operatori interessati, prevede un confronto competitivo, una Commissione, un criterio di valutazione e una comparazione delle offerte, non si è in presenza di un affidamento diretto, ma di una vera e propria gara, anche se l'amministrazione abbia formalmente richiamato l'art. 50, comma 1, lett. b), del d.lgs. 36/2023. In una gara aperta al mercato il principio di rotazione non opera, perché l'apertura della partecipazione esclude la selezione discrezionale degli operatori da invitare. La Federazione era quindi tenuta a rispettare i requisiti esperienziali e i criteri di valutazione autoimposti. Il Consiglio di Stato ha rilevato che non risultava svolta una verifica effettiva del possesso dei requisiti da parte dell'affidatario e che la delibera si limitava ad affermare apoditticamente l'esistenza di esperienze pregresse idonee. L'amministrazione aveva così disatteso le regole della procedura, giungendo a una decisione difforme dai criteri previamente stabiliti. La Federazione è stata condannata alle spese del doppio grado, liquidate in 4.000 euro oltre accessori e spese di legge.

Norme richiamate

• art. 155, comma 4, c.p.c.

  Se un termine relativo ad atti processuali da compiersi fuori udienza, come la notifica di un ricorso in appello, viene a scadere di sabato o domenica, la scadenza è prorogata di diritto al primo giorno seguente non festivo.

  La disposizione è applicabile anche al processo amministrativo e rende tempestiva la notificazione dell'appello eseguita il primo giorno non festivo successivo alla scadenza.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  In nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati.

  Il giudice amministrativo deve limitarsi a sindacare gli atti già adottati e non può fondare la decisione su un'esclusione o su un'altra determinazione amministrativa futura ed eventuale.

• art. 3, comma 1, lett. d), Allegato I.1 al d.lgs. 36/2023

  La nozione di affidamento diretto comprende l'affidamento senza gara, anche quando sia preceduto dall'interpello di più operatori e dall'acquisizione di preventivi; la scelta resta discrezionale e non comparativa.

• art. 49 d.lgs. 36/2023

  Per i contratti affidati con le procedure di cui all'articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e), le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l'indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata.

  Il principio di rotazione opera negli affidamenti diretti, salvo le deroghe previste dalla legge, mentre non si applica alle procedure effettivamente aperte al mercato; il comma 5 riguarda le procedure negoziate e non gli affidamenti diretti.

• art. 50, comma 1, lett. b), d.lgs. 36/2023

  Il richiamo formale all'affidamento diretto non è decisivo: la procedura deve essere qualificata in base alle modalità concretamente seguite dall'amministrazione.

• art. 100 d.lgs. 36/2023

  I requisiti di capacità tecnica e professionale prescritti dalla stazione appaltante vincolano la procedura e devono essere effettivamente verificati nei confronti dell'operatore individuato.

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  Il principio del risultato non consente di disattendere i requisiti e i criteri di valutazione previamente stabiliti dalla stazione appaltante.

Massime di principio

• Il giudice amministrativo non può dichiarare carente l'interesse a ricorrere sulla base di una futura ed eventuale esclusione del ricorrente, quando l'amministrazione non abbia ancora esercitato il relativo potere; una simile valutazione violerebbe il divieto di pronunciare su poteri amministrativi non ancora esercitati.
• L'affidamento diretto, anche se preceduto dall'interpello di più operatori e dall'acquisizione di preventivi, resta un affidamento senza gara: non presenta natura competitiva, criterio di aggiudicazione o graduatoria, e la scelta del contraente è discrezionale.
• Quando l'amministrazione pubblica un avviso aperto a tutti gli operatori in possesso dei requisiti, invita tutti i soggetti interessati, istituisce un confronto competitivo, nomina una commissione e valuta le offerte secondo criteri predeterminati, la procedura è una gara e deve essere trattata come tale, indipendentemente dalla sua qualificazione formale come affidamento diretto.
• Il principio di rotazione è funzionale a compensare la selezione discrezionale degli operatori nelle procedure informali e non si applica alle procedure realmente aperte al mercato, nelle quali tutti gli operatori in possesso dei requisiti possono partecipare senza una preventiva scelta amministrativa degli invitati.
• La stazione appaltante che opti per una gara, pur non essendovi obbligata, è vincolata ai requisiti di partecipazione e ai criteri di valutazione previamente stabiliti e non può disapplicarli invocando successivamente la natura di affidamento diretto della procedura.
• L'omessa verifica dei requisiti tecnici prescritti e la motivazione meramente apodittica circa il loro possesso, in presenza di una procedura competitiva, viziano l'affidamento e impediscono di ritenere rispettati gli autovincoli della lex specialis.

Come è indicizzato