Sentenza n. 7023/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 4

Esito

La controversia

L’impresa aveva impugnato la determinazione dirigenziale n. 3510 del 14 ottobre 2024, con cui il Comune aveva disposto un’ulteriore proroga del servizio, e la nota del 1° ottobre 2024 sulla revisione del canone, che prospettava un credito comunale di euro 302.020,01 per il periodo ottobre 2022-agosto 2024, da recuperare mediante nota di credito o trattenuta sull’ultima fattura, in ragione della decurtazione degli ammortamenti. In primo grado aveva contestato l’assenza dei presupposti per la proroga e la pretesa di imporre la prosecuzione del servizio oltre i limiti temporali previsti, nonché di ridurre il corrispettivo in violazione dell’art. 5, comma 4, e dell’art. 57 del capitolato speciale d’appalto. Il TAR aveva dichiarato inammissibile per difetto di interesse la censura relativa alla proroga, sul rilievo che le precedenti proroghe non erano state impugnate, e aveva declinato la giurisdizione sulla contestazione economica in favore del giudice ordinario. In appello l’impresa ha dedotto: (I) errore di giudizio, difetto di istruttoria e travisamento, violazione dell’art. 34, comma 3, c.p.a. e dell’art. 23 Cost., contestando che l’acquiescenza alle proroghe anteriori precludesse l’impugnazione dell’atto autonomo del 2024; (II) violazione degli artt. 106 d.lgs. 50/2016, 120 d.lgs. 36/2023 e 57 del capitolato, sostenendo che la proroga avesse modificato illegittimamente patti e termini e che anche la controversia sulla decurtazione del canone inerisse a poteri autoritativi. Riproposti inoltre i motivi di primo grado: la gara per il nuovo servizio sarebbe stata avviata dopo la scadenza del contratto; la proroga sarebbe intervenuta oltre il limite di un anno previsto dall’art. 5, comma 5, del capitolato; non ricorrerebbero i presupposti di legge per la proroga tecnica; e la decurtazione degli ammortamenti violerebbe il meccanismo di revisione del compenso, la lex specialis, la buona fede e l’affidamento.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello, annullato la sentenza del TAR e rinviato la causa al TAR Lazio, sezione staccata di Latina, ai sensi dell’art. 105 c.p.a., affinché esamini le doglianze di primo grado. Ha ritenuto erronea la declaratoria di inammissibilità per difetto di interesse: ciascuna proroga è un provvedimento autonomo, adottato sulla base di una propria istruttoria, sicché l’acquiescenza alle proroghe precedenti non impedisce di impugnare quella del 2024. In ogni caso, l’ultima proroga è intervenuta dopo il superamento del limite di un anno di prosecuzione previsto dall’art. 5 del capitolato, radicando l’interesse a ricorrere. Ha inoltre riformato la declinatoria di giurisdizione: la proroga tecnica ha natura autoritativa e, nel caso concreto, la prosecuzione non era dovuta in base al contratto ai sensi dell’art. 120, comma 10, d.lgs. 36/2023; poteva semmai venire in rilievo la proroga autoritativa prevista dal comma 11. Anche qualificando l’atto come proroga o come costituzione di un nuovo rapporto senza gara, la controversia inerisce all’esercizio di poteri autoritativi e spetta al giudice amministrativo. La sentenza non decide nel merito la legittimità della proroga né la fondatezza della contestazione sugli ammortamenti, demandate al TAR in sede di rinvio. Spese del doppio grado compensate.

Norme richiamate

• art. 105 c.p.a.

  In conclusione – attesa la rilevata erroneità della pronunzia di inammissibilità per difetto di interesse e l’erroneità della declaratoria di difetto di giurisdizione – l’appello deve essere accolto e la sentenza impugnata deve essere riformata con rinvio al giudice di primo grado, ex art. 105 c.p.a., per l’esame delle doglianza proposte col ricorso di primo grado.

  La norma consente il rinvio al primo giudice quando la sentenza appellata è riformata per l’erronea declaratoria di inammissibilità e di difetto di giurisdizione, affinché siano esaminate le censure non decise.

• art. 120, comma 10, d.lgs. 36/2023

  Nel caso di specie è da escludere che la prosecuzione del servizio fosse dovuta contrattualmente, ai sensi dell’art. 120, comma 10, d. lgs. 36 del 2023, potendosi al più discutere della sussistenza o meno dei presupposti per la proroga di cui al comma 11 del citato art. 120, atto quest’ultimo dall’indubbia natura autoritativa.

  Nel caso concreto, la prosecuzione del servizio non costituiva un obbligo contrattuale riconducibile al comma 10; l’eventuale proroga poteva fondarsi soltanto sul distinto potere previsto dal comma 11.

• art. 120, comma 11, d.lgs. 36/2023

  Nel caso di specie è da escludere che la prosecuzione del servizio fosse dovuta contrattualmente, ai sensi dell’art. 120, comma 10, d. lgs. 36 del 2023, potendosi al più discutere della sussistenza o meno dei presupposti per la proroga di cui al comma 11 del citato art. 120, atto quest’ultimo dall’indubbia natura autoritativa.

  La proroga prevista dal comma 11 è esercizio di un potere autoritativo; le controversie sulla sua adozione appartengono quindi alla giurisdizione amministrativa.

• art. 5 del capitolato speciale d’appalto

  Va poi aggiunto che, sulla base del richiamato art 5 del CSA, l’appaltatore aveva l’obbligo di proseguire il servizio per un anno. Nel caso in questione – dopo l’acquiescenza alle precedenti proroghe – la proroga impugnata è intervenuta quando era già stato superato il limite di un anno che la lex specialis prevedeva.

  Il capitolato delimitava a un anno l’obbligo dell’appaltatore di proseguire il servizio; una proroga intervenuta oltre tale limite è autonomamente contestabile e fonda l’interesse a ricorrere.

Massime di principio

• Le proroghe successive di un contratto pubblico costituiscono provvedimenti autonomi quando ciascuna è adottata sulla base di una propria istruttoria; l’acquiescenza alle proroghe precedenti non preclude pertanto l’impugnazione di una proroga successiva.
• L’interesse a impugnare una proroga sussiste quando essa impone la prosecuzione del servizio oltre il limite temporale stabilito dalla lex specialis, anche se l’operatore non ha contestato le proroghe anteriori.
• La proroga tecnica prevista dall’art. 120, comma 11, d.lgs. 36/2023 ha natura autoritativa; le controversie sulla sua adozione appartengono alla giurisdizione amministrativa.
• Quando la prosecuzione del servizio non è dovuta contrattualmente ai sensi dell’art. 120, comma 10, d.lgs. 36/2023, l’eventuale prosecuzione deve essere valutata come esercizio del potere di proroga di cui al comma 11; anche la qualificazione dell’atto come costituzione di un nuovo rapporto senza gara non sottrae la controversia alla giurisdizione amministrativa se l’atto implica l’esercizio di poteri autoritativi.
• L’erronea declaratoria in primo grado di inammissibilità per difetto di interesse e di difetto di giurisdizione, quando impedisce l’esame delle censure di merito, giustifica la riforma della sentenza con rinvio al primo giudice ai sensi dell’art. 105 c.p.a.

Come è indicizzato