Sentenza n. 9658/2026 - Roma, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l’esclusione disposta da Consip ai sensi dell’art. 90, comma 1, lett. d), d.lgs. 36/2023, deducendo, con un unico articolato motivo, la violazione e falsa applicazione della lex specialis, dell’art. 79 e dell’Allegato II.5 del d.lgs. 36/2023 sul principio di equivalenza, dell’art. 42 della direttiva 2014/24/UE, dei principi del favor partecipationis, buona fede, tutela dell’affidamento e risultato, degli artt. 1 e 3 l. 241/1990, dell’art. 6 l. 890/1982, degli artt. 2, 20, 21, 22 e 25 d.lgs. 82/2005, del d.P.C.M. 21 marzo 2013 e degli artt. 42 e 97 Cost., nonché l’eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità, carenza di istruttoria, difetto di motivazione, sviamento e ingiustizia manifesta. Poste sosteneva che il capitolato consentisse indifferentemente la restituzione cartacea o digitale degli avvisi di ricevimento; che la soluzione full digital fosse funzionalmente equivalente a quella richiesta; e che la normativa sulle notificazioni postali e il Codice dell’amministrazione digitale ammettessero la dematerializzazione degli avvisi. Le amministrazioni resistenti hanno eccepito, tra l’altro, la tardività dell’impugnazione della lex specialis e la carenza di interesse, assumendo che le clausole del bando, del disciplinare e del capitolato imponessero come standard minimo la gestione e restituzione del cartaceo, mentre la soluzione proposta sostituiva integralmente tale modalità con una gestione digitale. La ricorrente aveva inoltre inserito nell’offerta un allegato non previsto dalla gara, qualificato come parte integrante dell’offerta, nel quale dichiarava che avrebbe utilizzato esclusivamente la soluzione full digital.

La decisione

Il TAR ha dichiarato il ricorso in parte irricevibile e in parte inammissibile, condannando la ricorrente alle spese per euro 5.000 oltre accessori. Il Collegio ha ritenuto che la lex specialis imponesse chiaramente la gestione cartacea dei ritorni, anche se accompagnata dalla digitalizzazione, e che la soluzione full digital proposta fosse in frontale e insanabile contrasto con il capitolato: l’art. 1, lett. j), contemplava la corrispondenza di ritorno anche cartacea; l’art. 4.2.1 prevedeva la riconsegna dell’avviso al mittente e all’ufficio giudiziario; gli artt. 5.6 e 5.6.1 configuravano la digitalizzazione come attività aggiuntiva e non sostitutiva; l’art. 6 richiedeva sia la scansione sia la restituzione dell’avviso cartaceo. Anche il chiarimento n. 9 del 5 agosto 2025 aveva escluso la possibilità di gestire i ritorni esclusivamente in formato digitale. Poiché la clausola era immediatamente lesiva, impedendo la presentazione dell’offerta nella modalità perseguita dalla concorrente e non consentendo un’offerta consapevole, razionale e remunerativa, essa avrebbe dovuto essere impugnata entro il termine previsto dall’art. 120 c.p.a., decorrente dalla pubblicazione della lex specialis. La mancata impugnazione ha comportato l’irricevibilità delle censure rivolte al bando, al disciplinare, al capitolato e agli atti connessi, nonché l’inammissibilità per carenza di interesse delle censure contro l’esclusione, poiché la lex specialis, non tempestivamente impugnata, doveva comunque essere applicata. È stata invece respinta l’ulteriore eccezione di carenza di interesse fondata sull’ipotetica impossibilità di conseguire l’aggiudicazione: la concorrente conservava interesse all’annullamento dell’esclusione, anche per poter contestare l’eventuale aggiudicazione all’unico altro concorrente o beneficiare di una sua eventuale esclusione. Nel merito, il TAR ha comunque ritenuto infondate le censure. Il principio di equivalenza non era applicabile, perché la gestione del cartaceo costituiva requisito strutturale, puntualmente imposto dalla lex specialis, e la sostituzione integrale con il digitale configurava un aliud pro alio, lesivo della par condicio e potenzialmente favorevole alla ricorrente per i minori costi. Il richiamo del disciplinare all’art. 79 d.lgs. 36/2023 non poteva estendere l’equivalenza oltre i suoi limiti. Il TAR ha inoltre escluso che l’art. 6 l. 890/1982 e gli artt. 21 e 22 CAD imponessero o consentissero la gestione full digital in via generale: l’art. 6 disciplina essenzialmente l’ipotesi residuale di smarrimento dell’avviso cartaceo e consente la trasmissione digitale in presenza di un indirizzo PEC del mittente. Il d.P.C.M. 21 marzo 2013, adottato in attuazione dell’art. 22, comma 5, CAD, sottrae alla digitalizzazione gli atti giudiziari e processuali; per il principio di accessorietà, tale regime si estende al procedimento notificatorio, strumentale al procedimento giudiziario. La novella introdotta dalla l. 182/2025 all’art. 8 d.P.R. 655/1982, escludendo la digitalizzazione degli avvisi di ricevimento per le notifiche di atti giudiziari, è stata ritenuta confermativa e non innovativa del quadro normativo già vigente.

Norme richiamate

• art. 90, comma 1, lett. d), d.lgs. 36/2023

  Richiamato quale base normativa del provvedimento di esclusione per difformità dell’offerta rispetto ai requisiti della gara.

• art. 15 del disciplinare di gara

  l’offerta tecnica deve rispettare le caratteristiche minime stabilite nel Capitolato Tecnico, pena l’esclusione dalla procedura di gara

  La clausola imponeva il rispetto dei requisiti minimi del capitolato e giustificava l’esclusione dell’offerta difforme.

• art. 79 d.lgs. 36/2023 e Allegato II.5

  Il principio di equivalenza opera per requisiti minimi funzionali, ma non per requisiti strutturali puntualmente imposti dalla lex specialis.

• art. 120 c.p.a.

  Le clausole della lex specialis immediatamente lesive, perché impediscono la partecipazione o la formulazione di un’offerta consapevole, devono essere impugnate entro il termine speciale decorrente dalla pubblicazione della gara.

• art. 42 direttiva 2014/24/UE

  Richiamato dalla ricorrente a sostegno dell’equivalenza delle soluzioni tecniche, ma ritenuto non idoneo a superare il carattere strutturale del requisito imposto dalla gara.

• art. 5 d.lgs. 36/2023

  Richiamato in relazione ai principi di buona fede e tutela dell’affidamento, senza incidere sulla necessità di rispettare la lex specialis.

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  Il principio del risultato non consente di ammettere un’offerta radicalmente difforme dallo standard minimo e dagli interessi individuati dalla stazione appaltante.

• artt. 1 e 3 l. 241/1990

  Richiamati dalla ricorrente in relazione ai principi generali dell’azione amministrativa e all’obbligo di motivazione; le relative censure non hanno condotto all’annullamento.

• art. 6 l. 890/1982

  Lo smarrimento dell'avviso di ricevimento non dà diritto ad alcuna indennità, ma l'operatore postale incaricato è tenuto a rilasciare, senza spese, un duplicato o altro documento comprovante il recapito del piego in formato cartaceo e a farlo avere al mittente.

  Disciplina in via residuale lo smarrimento dell’avviso cartaceo e consente, in determinate condizioni, la trasmissione digitale al mittente munito di PEC; non autorizza la sostituzione generalizzata del cartaceo con il digitale.

• artt. 21 e 22 d.lgs. 82/2005

  Le disposizioni sulla formazione del documento informatico e sulle copie informatiche di documenti analogici non rendono ammissibile la gestione full digital quando il regime speciale e la lex specialis richiedono la restituzione cartacea.

• art. 22, comma 5, d.lgs. 82/2005

  Costituisce la base del d.P.C.M. 21 marzo 2013 relativo ai documenti cartacei sottratti alla digitalizzazione per esigenze pubblicistiche.

• d.P.C.M. 21 marzo 2013

  La tabella A, punto 2, sottrae alla digitalizzazione gli atti giudiziari e processuali; tale regime, per accessorietà, si estende al procedimento notificatorio.

• art. 8 d.P.R. 655/1982

  Come modificato dalla l. 182/2025, esclude la digitalizzazione dell’avviso di ricevimento nelle notifiche postali di atti giudiziari; la novella è stata ritenuta confermativa del quadro normativo previgente.

• l. 182/2025

  La modifica dell’art. 8 d.P.R. 655/1982 è stata considerata non innovativa, ma confermativa dell’inammissibilità della digitalizzazione generalizzata degli avvisi di ricevimento relativi ad atti giudiziari.

• art. 1367 c.c.

  Il principio di conservazione, applicabile anche agli atti amministrativi, induce a preferire l’interpretazione della lex specialis conforme alla legge e idonea a conservare l’efficacia della gara.

Massime di principio

• Le clausole della lex specialis sono immediatamente lesive e devono essere impugnate entro il termine decorrente dalla pubblicazione del bando quando impediscono la partecipazione alla gara o la formulazione di un’offerta consapevole, razionale e remunerativa; la successiva esclusione non riapre il termine per contestarle.
• Nelle gare pubbliche, il principio di equivalenza consente soluzioni alternative soltanto rispetto a requisiti minimi di natura funzionale; non opera per requisiti strutturali puntualmente qualificati come obbligatori dalla lex specialis, la cui sostituzione integra un aliud pro alio e può alterare la par condicio.
• La qualificazione di un requisito minimo come funzionale o strutturale dipende dalla lex specialis: è funzionale quando la disciplina di gara individua la finalità o il bisogno da soddisfare lasciando aperte modalità tecniche alternative; è strutturale quando impone puntualmente una determinata modalità di esecuzione.
• Il richiamo della lex specialis al principio di equivalenza non consente di ammettere una prestazione radicalmente difforme dallo standard minimo prescritto né una soluzione che sostituisca integralmente la modalità esecutiva richiesta dalla stazione appaltante, soprattutto quando produca un vantaggio competitivo in termini di costi.
• La disciplina che consente la formazione o trasmissione digitale dell’avviso di ricevimento in caso di smarrimento del documento cartaceo non autorizza, in via generale, la sostituzione della restituzione cartacea nell’esecuzione di un appalto per notifiche di atti giudiziari.
• Quando il procedimento notificatorio è strumentale e accessorio rispetto alla notificazione di atti giudiziari, le esigenze pubblicistiche di certezza previste per gli atti giudiziari possono estendersi alle relative attività notificatorie, impedendo la digitalizzazione generalizzata ove il regime normativo e la lex specialis richiedano la conservazione e restituzione del cartaceo.

Come è indicizzato