Corte di giustizia, Sentenza C-403/21

Criteri di selezione, normativa speciale e avvalimento nelle gare pubbliche

La pronuncia riguarda un rinvio pregiudiziale del Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (Romania) nell’ambito di una controversia tra SC NV Construct SRL e il distretto di Timiș relativa all’aggiudicazione di un appalto per la documentazione tecnico-economica di una strada. La Corte è chiamata a interpretare gli articoli 58 e 63 della direttiva 2014/24/UE, nonché i principi di proporzionalità e trasparenza.

Ricevibilità: qualificazione del Consiglio nazionale come "giurisdizione" ai sensi dell’articolo 267 TFUE

Prima di esaminare il merito, la Corte verifica se l’organo di rinvio soddisfi i criteri per essere qualificato come "giurisdizione nazionale". Richiama i criteri consolidati: origine legale, carattere permanente, obbligatorietà della giurisdizione, contraddittorio, applicazione di norme giuridiche e indipendenza.

La Corte osserva che il Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor:

• è istituito per legge;
• opera in modo permanente;
• decide in contraddittorio;
• applica norme giuridiche;
• ha giurisdizione obbligatoria, poiché le sue decisioni sono vincolanti e la competenza non dipende dal consenso delle parti;
• presenta sufficienti garanzie di indipendenza, sia esterna sia interna, grazie a regole su nomina, stabilità, incompatibilità, astensione e ricusazione.

Di conseguenza, il rinvio è ricevibile.

Quadro normativo rilevante

Sul versante del diritto dell’Unione, la sentenza richiama in particolare:

• l’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE, sui principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità;
• l’articolo 58, sui criteri di selezione;
• l’articolo 63, paragrafo 1, sull’affidamento sulle capacità di altri soggetti;
• l’articolo 67, paragrafo 3, sui criteri di aggiudicazione connessi all’oggetto dell’appalto;
• l’articolo 70, sulle condizioni di esecuzione dell’appalto;
• la direttiva 89/665/CEE, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE, per il profilo dell’organo di ricorso e della sua indipendenza.

Prima questione: facoltà dell’amministrazione aggiudicatrice di includere obblighi derivanti da normative speciali tra i criteri di selezione

La Corte afferma che l’articolo 58 della direttiva 2014/24/UE riconosce all’amministrazione aggiudicatrice un ampio potere discrezionale nel definire i criteri di selezione, purché essi siano attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto e adeguati a verificare la capacità dell’operatore di eseguirlo.

Ne consegue che l’amministrazione aggiudicatrice può decidere di inserire tra i criteri di selezione obblighi derivanti da normative speciali applicabili ad attività che potrebbero dover essere svolte in fase esecutiva, anche se tali attività hanno importanza marginale.

La Corte precisa anche che tali obblighi potrebbero, a seconda della scelta dell’amministrazione, essere qualificati come:

• criteri di selezione;
• specifiche tecniche;
• condizioni di esecuzione dell’appalto.

L’essenziale è che la scelta sia compiuta dall’amministrazione aggiudicatrice e non imposta automaticamente dal diritto applicabile in astratto. È inoltre incompatibile con i principi di proporzionalità e trasparenza pretendere che gli offerenti soddisfino sin dalla presentazione dell’offerta tutte le condizioni di esecuzione dell’appalto.

Seconda questione: impossibilità di integrazione automatica dei documenti di gara

La Corte esclude che i documenti di gara possano essere automaticamente integrati da criteri di qualificazione discendenti da normative speciali non espressamente previsti e che l’amministrazione aggiudicatrice non ha voluto imporre.

Secondo la Corte, una simile integrazione automatica svuoterebbe di contenuto il potere discrezionale attribuito all’amministrazione dall’articolo 58 della direttiva 2014/24/UE e contrasterebbe con i principi di trasparenza e proporzionalità. La gara deve quindi essere valutata in base ai requisiti effettivamente indicati nei documenti di gara, salvo che l’amministrazione abbia scelto di recepire quelle prescrizioni come criteri di selezione o come condizioni di esecuzione.

Terza questione, lettera a): divieto di imporre il subappalto come unica forma di avvalimento

La Corte ribadisce che l’articolo 63, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE consente all’operatore economico di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti "a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi". È sufficiente dimostrare all’amministrazione aggiudicatrice che l’operatore disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante l’impegno di tali soggetti.

Da ciò deriva che il subappalto è soltanto una delle possibili forme di collaborazione e non può essere imposto come modalità esclusiva. Pertanto, è contrario alla direttiva escludere un offerente solo perché non ha designato un subappaltatore, quando ha indicato in offerta che eseguirà gli obblighi facendo affidamento sulle capacità di un altro soggetto con diverso rapporto contrattuale.

Terza questione, lettera b): irricevibilità

La Corte dichiara irricevibile la terza questione, lettera b), perché la decisione di rinvio non fornisce un contesto di fatto e di diritto sufficiente a consentire una risposta utile. La Corte richiama la necessità, propria del rinvio pregiudiziale, che il giudice nazionale descriva con precisione il quadro della controversia, specialmente in materia di appalti pubblici.

Dispositivo e portata pratica

La Corte conclude che:

• l’amministrazione aggiudicatrice può includere nei criteri di selezione obblighi derivanti da normative speciali applicabili ad attività connesse all’appalto;
• tali obblighi non si inseriscono automaticamente nei documenti di gara se non sono stati previsti;
• l’offerente non può essere escluso per non aver designato un subappaltatore, se ha fatto affidamento sulle capacità di un terzo con altra forma di cooperazione.

Per gli operatori, la sentenza conferma che la lex specialis resta decisiva: i requisiti di partecipazione devono risultare chiaramente dai documenti di gara. Al contempo, rafforza la libertà organizzativa dell’offerente nell’avvalimento delle capacità altrui, impedendo alle stazioni appaltanti di trasformare il subappalto in un obbligo generalizzato.