Sentenza n. 6693/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

Il RTI, primo graduato nella procedura aperta telematica, era stato escluso per la mancata dichiarazione di plurime pendenze fiscali della mandataria e per il DURC irregolare della mandante. In primo grado aveva contestato, tra l'altro, il superamento della soglia quantitativa di gravità delle violazioni fiscali, l'inesistenza sostanziale dell'irregolarità contributiva per asseriti errori nei flussi Uniemens e per crediti verso l'INPS, il difetto di istruttoria e motivazione, nonché il mancato ricorso al meccanismo di sostituzione o estromissione della mandante ai sensi dell'art. 97, comma 2, d.lgs. 36/2023. Aveva inoltre contestato l'estromissione dell'INPS dal giudizio. Il TAR aveva respinto il ricorso ritenendo sufficiente la legittimità della motivazione fondata sulle violazioni fiscali non dichiarate. In appello il RTI ha dedotto l'erronea applicazione degli artt. 95, 96 e 97 del d.lgs. 36/2023, la violazione delle soglie dell'Allegato II.10, l'omessa pronuncia e il difetto di motivazione, nonché l'illegittimità del diniego di sostituzione della mandante. La controinteressata aveva eccepito la tardiva e omessa notifica del ricorso di primo grado.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'eccezione di inammissibilità per omessa notifica ad Argo, rilevando che, prima dell'aggiudicazione formale, il primo graduato non riveste la qualità di controinteressato necessario e che Argo era stata comunque raggiunta dai motivi aggiunti dopo la conoscenza dello scorrimento. Ha accolto il motivo relativo all'estromissione dell'INPS, revocandola: l'INPS aveva svolto difese sulla legittimità del DURC e la motivazione del TAR, fondata sul semplice rinvio alle argomentazioni delle amministrazioni, era apparente. Nel merito, ha confermato la legittimità dell'esclusione per la mancata dichiarazione delle pendenze fiscali. La soglia del 10% e quella minima di 35.000 euro operano congiuntamente e, nel caso concreto, il debito taciuto di euro 3.820.143,27, rapportato al valore effettivo dell'appalto di euro 31.109.843,00, superava la soglia percentuale. In ogni caso, l'obbligo dichiarativo non è limitato alle violazioni definitivamente accertate né consente al concorrente di selezionare autonomamente le pendenze da comunicare: spetta alla stazione appaltante valutare l'affidabilità dell'operatore. L'omissione informativa di carichi tributari potenzialmente rilevanti può integrare grave illecito professionale e violazione dei doveri di buona fede, correttezza e trasparenza, anche se la pretesa fiscale è sub iudice, sospesa o garantita da fideiussioni. Il DURC negativo, quale attestazione facente fede fino a querela di falso, vincola la stazione appaltante e non può essere disapplicato sulla base di contestazioni relative a flussi Uniemens, crediti o successive attestazioni riferite a periodi diversi. Il Collegio ha invece ritenuto illegittimamente motivato il diniego di sostituzione o estromissione della mandante ai sensi dell'art. 97, comma 2, d.lgs. 36/2023. Il RUP non aveva spiegato adeguatamente né la tardività della richiesta né in che modo l'apporto della mandante fosse significativo, effettivo, funzionale e distintivo, tale da comportare una modifica sostanziale dell'offerta. La stazione appaltante dovrà quindi rivalutare la richiesta e motivare puntualmente tali profili. La sentenza di primo grado è stata parzialmente riformata; le ulteriori censure sono state assorbite e le spese del doppio grado sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  Disciplina la procedura aperta telematica utilizzata per l'affidamento del servizio.

• art. 95, comma 1, lett. e), d.lgs. 36/2023

  La condotta reticente consistente nell'omessa dichiarazione di carichi tributari potenzialmente rilevanti può integrare grave illecito professionale e incidere sull'integrità e affidabilità dell'operatore.

• art. 95, comma 2, d.lgs. 36/2023

  La gravità delle violazioni fiscali non definitivamente accertate è valutata considerando congiuntamente la soglia percentuale del 10% e la soglia minima di 35.000 euro; la predeterminazione quantitativa non esaurisce il potere della stazione appaltante di valutare l'affidabilità dell'operatore.

• art. 96, comma 14, d.lgs. 36/2023

  Pone a carico dell'operatore economico un obbligo generale e permanente di comunicare fatti e provvedimenti potenzialmente idonei a integrare cause di esclusione.

• art. 97, comma 2, d.lgs. 36/2023

  un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli artt. 94 e 95 e non è in possesso di uno dei requisiti di cui all’articolo 100, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata

  Il diniego alla sostituzione o estromissione deve essere sorretto da motivazione rigorosa e specifica sulla tardività della richiesta e sull'effettiva modifica sostanziale dell'offerta.

• art. 5 d.lgs. 36/2023

  Nella procedura di gara le stazioni appaltanti, gli enti concedenti e gli operatori economici si comportano reciprocamente nel rispetto dei principi di buona fede e tutela dell'affidamento

  Impone reciprocità di buona fede e tutela dell'affidamento durante la gara; l'operatore deve fornire una dichiarazione completa, senza selezionare autonomamente le circostanze da comunicare.

• art. 1 Allegato II.10 al d.lgs. 36/2023

  Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC)

  Riconduce alle gravi violazioni contributive quelle che impediscono il rilascio del DURC.

• art. 3 Allegato II.10 al d.lgs. 36/2023

  Prevede la soglia percentuale del 10% per la valutazione della gravità delle violazioni fiscali non definitivamente accertate, da coordinare con la soglia minima di 35.000 euro.

• art. 112 c.p.c.

  Non impedisce al giudice di qualificare autonomamente i fatti dedotti e applicare norme o principi giuridici non espressamente invocati dalle parti, purché resti entro il thema decidendum.

• art. 113 c.p.c.

  Esprime il principio iura novit curia, consentendo al giudice di individuare la qualificazione giuridica e le norme applicabili ai fatti dedotti.

Massime di principio

• L'obbligo dichiarativo dell'operatore economico nelle gare pubbliche ha carattere generale e onnicomprensivo: il concorrente deve comunicare alla stazione appaltante tutte le pendenze fiscali potenzialmente rilevanti per la valutazione di affidabilità, anche se non definitivamente accertate, sospese, garantite da fideiussione o sub iudice. Non può sostituirsi all'amministrazione nella selezione delle circostanze da ritenere irrilevanti.
• La soglia quantitativa prevista per le violazioni fiscali non definitivamente accertate non esaurisce la valutazione di affidabilità dell'operatore: la gravità deve essere verificata considerando congiuntamente la soglia percentuale del 10% e la soglia minima di 35.000 euro, mentre la condotta omissiva può autonomamente rilevare quale violazione dei doveri di buona fede, correttezza e trasparenza e quale grave illecito professionale.
• Il DURC negativo costituisce attestazione o dichiarazione di scienza assistita da fede privilegiata fino a querela di falso; la stazione appaltante deve conformarsi alle sue risultanze e non può procedere autonomamente a una diversa valutazione sulla base di contestazioni dell'impresa, di asseriti crediti contributivi o di successive attestazioni riferite a periodi diversi.
• Il diniego della sostituzione o estromissione di un componente di un raggruppamento ai sensi dell'art. 97, comma 2, d.lgs. 36/2023 richiede una motivazione rigorosa e concreta. La stazione appaltante deve spiegare sia le ragioni dell'eventuale tardività della richiesta sia le parti dell'offerta che verrebbero modificate, indicando perché l'apporto del componente sia significativo, effettivo, funzionale e distintivo e perché la sua rimozione determini una modifica sostanziale dell'offerta.
• È apparente la motivazione della sentenza che disponga l'estromissione di una parte processuale mediante un mero rinvio adesivo alle difese altrui, senza esaminare criticamente la legittimazione passiva e senza rendere riconoscibile il percorso logico-giuridico seguito.

Come è indicizzato