Sentenza n. 6821/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

Il Consorzio stabile SAC impugnava l’esclusione dal Lotto n. 5 di una gara indetta per lavori di ammodernamento di gallerie autostradali. La consorziata indicata come esecutrice, Car Segnaletica Stradale, aveva dichiarato in offerta di applicare il CCNL Metalmeccanica e di garantire tutele equivalenti al CCNL Edilizia-Aziende Industriali (F012), previsto dalla lex specialis. In sede di soccorso istruttorio, la stazione appaltante aveva rilevato differenze relative, tra l’altro, alle maggiorazioni per lavoro supplementare e straordinario, alla bilateralità, al lavoro a tempo parziale, agli obblighi di denuncia agli enti e alla retribuzione globale annua. Il Consorzio aveva quindi sostenuto che la consorziata fosse una mera fornitrice, non soggetta all’obbligo di applicare il CCNL edilizio, e aveva prospettato l’applicazione successiva del CCNL Edilizia, nonché l’introduzione di trattamenti economici individuali compensativi. Con l’appello ha dedotto: erronea esclusione della possibilità di qualificare la consorziata come mera fornitrice e di estrometterla in riduzione; violazione degli artt. 68, commi 17 e 18, e 97 del d.lgs. n. 36/2023 e del principio del risultato; erronea applicazione dell’art. 11 del Codice dei contratti, sostenendo che il CCNL Metalmeccanica fosse connesso all’attività produttiva della consorziata e che dovesse essere valutata la prevalenza delle lavorazioni; erroneità e difetto di istruttoria nel giudizio di non equivalenza tra i CCNL; violazione degli artt. 39 e 41 Cost. e dell’art. 49 l. n. 88/1989.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello e confermato integralmente la sentenza del TAR. Ha ritenuto che la consorziata fosse stata indicata nell’offerta come impresa esecutrice dei lavori e non come mera fornitrice; la diversa qualificazione, introdotta soltanto nei chiarimenti, costituiva una modifica sostanziale dell’offerta. Anche l’impegno successivo ad applicare il CCNL Edilizia e la proposta di riconoscere trattamenti individuali compensativi modificavano il contenuto economico dell’offerta, incidendo sui costi della manodopera, e non potevano essere utilizzati per superare le contestazioni emerse nel soccorso istruttorio. Il CCNL concretamente applicato è stato qualificato come elemento essenziale dell’offerta, poiché incide sulla sua struttura economica. Il soccorso istruttorio consente di regolarizzare carenze formali o documentali, ma non di correggere o rimodulare ex post l’offerta, neppure quando originariamente imprecisa, perché ciò violerebbe i principi di immodificabilità, chiarezza dell’offerta e parità di trattamento. L’art. 11 del d.lgs. n. 36/2023 consente di applicare il CCNL indicato dalla stazione appaltante oppure un diverso CCNL, purché l’operatore dimostri in sede di offerta l’equivalenza delle tutele; non è sufficiente invocare la pertinenza del contratto all’attività produttiva, secondo l’impostazione formatasi sotto il previgente d.lgs. n. 50/2016. La verifica di equivalenza deve riguardare oggettivamente e complessivamente le tutele economiche e normative dei due CCNL e non può essere sostituita da impegni individuali o aziendali successivi. La stazione appaltante aveva svolto un’istruttoria adeguata, anche con l’ausilio di un giuslavorista, e il giudizio di non equivalenza non risultava manifestamente illogico, irragionevole, arbitrario o viziato da travisamento. Non era applicabile la modifica in riduzione della compagine esecutiva, poiché essa avrebbe eluso un requisito di partecipazione e inciso sulla struttura economica dell’offerta. Il richiamo al principio del risultato è stato ritenuto inconferente, poiché tale principio non impone di selezionare un operatore che abbia modificato progressivamente la propria offerta per superare le contestazioni della stazione appaltante. L’appellante è stato condannato alle spese del grado, liquidate in euro 4.000 oltre accessori di legge, se dovuti.

Norme richiamate

• art. 11 d.lgs. n. 36/2023

  L’operatore economico può indicare nella propria offerta il differente contratto collettivo applicato, purché assicuri ai dipendenti le stesse tutele economiche e normative di quello indicato dalla stazione appaltante, mediante dichiarazione di equivalenza.

  Il concorrente deve scegliere in sede di offerta se applicare il CCNL indicato dalla stazione appaltante o un diverso CCNL, dimostrando in quest’ultimo caso l’equivalenza oggettiva delle tutele; non può modificare successivamente il contratto applicato per superare la verifica di equivalenza.

• art. 68, commi 17 e 18, d.lgs. n. 36/2023

  Le disposizioni sulla modifica della compagine esecutiva non consentono l’estromissione della consorziata quando la modifica sia finalizzata a eludere un requisito di partecipazione o alteri sostanzialmente l’offerta economica.

• art. 97, comma 2, d.lgs. n. 36/2023

  La modifica soggettiva della compagine esecutiva non è ammissibile quando l’applicazione di un diverso CCNL da parte del soggetto subentrante altera i termini economici dell’offerta originaria.

• art. 101 d.lgs. n. 36/2023

  Il soccorso istruttorio è diretto alla regolarizzazione di carenze formali e documentali, ma non consente la modifica sostanziale dei requisiti o dell’offerta economica.

• art. 11, commi 3 e 4, d.lgs. n. 36/2023

  La verifica dell’equivalenza deve fondarsi sul confronto oggettivo e complessivo delle tutele economiche e normative dei CCNL e non può essere sostituita da trattamenti individuali o impegni aziendali successivi.

• art. 16-quater d.l. n. 76/2020

  È richiamato quale disposizione relativa al codice alfanumerico unico del contratto collettivo dichiarato dall’operatore economico.

• art. 39 Cost.

  Il richiamo alla libertà sindacale e alla contrattazione collettiva è stato ritenuto generico e non idoneo a superare la disciplina dell’art. 11 del d.lgs. n. 36/2023.

• art. 41 Cost.

  Il richiamo alla libertà di iniziativa economica è stato ritenuto generico e non idoneo a escludere l’obbligo di dimostrare l’equivalenza del CCNL diverso da quello previsto dalla lex specialis.

• art. 2070 c.c.

  La prospettazione secondo cui il CCNL avrebbe dovuto essere individuato esclusivamente in base all’attività esercitata è stata disattesa alla luce della disciplina specifica dell’art. 11 del d.lgs. n. 36/2023.

Massime di principio

• Il contratto collettivo concretamente applicato costituisce un elemento essenziale dell’offerta di gara quando incide sulla determinazione dei costi della manodopera; la sua sostituzione dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte integra una modifica sostanziale dell’offerta economica.
• Il concorrente che intenda applicare un CCNL diverso da quello individuato dalla stazione appaltante deve dichiararlo in sede di offerta e dimostrare, secondo parametri oggettivi e verificabili, l’equivalenza complessiva delle tutele economiche e normative; non può superare il giudizio di non equivalenza mediante successivi impegni aziendali, trattamenti ad personam o accordi individuali.
• Il soccorso istruttorio consente di sanare carenze formali o documentali e meri errori materiali, ma non permette di correggere, rettificare o rimodulare ex post l’offerta economica o la qualificazione del ruolo dell’impresa indicata per l’esecuzione.
• La qualificazione di una consorziata come mera fornitrice, se contraddice l’indicazione contenuta nell’offerta secondo cui essa è impresa consorziata esecutrice, costituisce una modifica sostanziale non ammissibile dopo la scadenza del termine di gara.
• La modifica in riduzione della compagine esecutiva non è consentita quando sia diretta a eludere un requisito di partecipazione o a neutralizzare le conseguenze dell’indicazione di un CCNL non equivalente, poiché altera la struttura economica dell’offerta e viola la par condicio.
• Il giudizio della stazione appaltante sull’equivalenza tra CCNL è espressione di discrezionalità tecnica ed è sindacabile solo per manifesta illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza o travisamento dei fatti; la verifica deve considerare nel complesso le tutele economiche e normative dei contratti comparati.

Come è indicizzato