Sentenza del 21/12/2018 n. 33234 - Corte di Cassazione

Esito

La controversia

L'Agenzia delle entrate aveva contestato alla società lussemburghese l'esterovestizione, sostenendo che la sede effettiva dell'amministrazione e della direzione fosse in Italia, presso la società controllante, e che la costituzione in Lussemburgo fosse una costruzione artificiosa finalizzata a ottenere vantaggi fiscali, tra cui l'assenza o riduzione della ritenuta sulle royalties e un regime fiscale più favorevole. La società ha impugnato la sentenza di merito deducendo, tra l'altro, l'erronea applicazione delle presunzioni temporali previste dall'art. 73 del TUIR, la violazione della libertà di stabilimento e l'insufficiente valutazione dell'attività concretamente svolta in Lussemburgo.

La decisione

La Corte di cassazione ha accolto il quarto motivo di ricorso e ha ritenuto insufficiente la motivazione della Commissione tributaria regionale, che si era limitata a rilevare che il top management operava dall'Italia e che le decisioni erano influenzate da Milano, senza esaminare adeguatamente l'attività effettivamente svolta in Lussemburgo. La Corte ha precisato che la costituzione di una società in uno Stato con fiscalità più favorevole non costituisce, di per sé, abuso o esterovestizione: occorre dimostrare che si tratti di una costruzione puramente artificiosa, priva di effettività economica. La sentenza impugnata è stata quindi cassata con rinvio, anche per le spese, alla Commissione tributaria regionale della Lombardia in diversa composizione, mentre gli altri motivi sono stati dichiarati assorbiti.

Norme richiamate

• D.P.R. n. 917 del 1986, art. 73, comma 3 (già art. 87, comma 3)

  Ai fini delle imposte sui redditi si considerano residenti le società e gli enti che per la maggior parte del periodo d'imposta hanno la sede legale o la sede dell'amministrazione o l'oggetto principale nel territorio dello Stato.

  La residenza fiscale di una società può essere individuata alternativamente sulla base della sede legale, della sede effettiva dell'amministrazione oppure del luogo in cui si trova l'oggetto principale dell'impresa. La sede dell'amministrazione coincide con il luogo in cui si svolgono concretamente le attività di direzione e gestione.

• D.L. n. 223 del 2006, art. 35, comma 14

  La norma, insieme all'art. 73, commi 5-bis e 5-ter, TUIR, disciplina una presunzione di residenza fiscale italiana per determinate società estere, ma tale meccanismo non può essere applicato retroattivamente a periodi d'imposta anteriori alla sua entrata in vigore.

• D.P.R. n. 600 del 1973, art. 37-bis, comma 3

  Per rendere inopponibili all'Amministrazione finanziaria gli effetti di un'operazione elusiva è necessario che l'operazione rientri tra quelle specificamente elencate dalla norma applicabile ratione temporis.

• Trattato sul funzionamento dell'Unione europea, art. 49

  Tutela la libertà di stabilimento. La scelta di costituire una società in un altro Stato membro, anche per beneficiare di una fiscalità più favorevole, non è abusiva per sé stessa; sono contrastabili soltanto le costruzioni puramente artificiali prive di effettiva attività economica.

• Convenzione Italia-Lussemburgo contro le doppie imposizioni, art. 4

  In caso di doppia residenza fiscale, la società è considerata residente nello Stato in cui si trova la sede della direzione effettiva.

• Codice civile, art. 2505, e Legge n. 218 del 1995, art. 25

  Ai fini dell'individuazione della legge applicabile e della sede sostanziale dell'ente rilevano, oltre alla sede formale, il luogo dell'amministrazione e quello dell'oggetto principale dell'attività.

Massime di principio

• La mera costituzione di una società all'estero e il conseguente risparmio fiscale non dimostrano automaticamente l'esterovestizione o l'abuso del diritto.
• Per qualificare una società estera come esterovestita occorre provare, sulla base di elementi concreti e complessivi, che la sede effettiva dell'amministrazione o l'oggetto principale dell'attività si trovino in Italia.
• Il fatto che la società controllante italiana impartisca direttive o fornisca servizi amministrativi non è, da solo, sufficiente a dimostrare che la controllata estera sia una costruzione artificiosa.
• Devono essere valutate anche le attività effettivamente svolte nello Stato estero, il personale, gli uffici, la gestione documentale, le riunioni, i rapporti con i terzi e ogni altro elemento indicativo di una reale presenza economica.
• L'accertamento deve riguardare la singola operazione e non può fondarsi su presunzioni generali di frode o su criteri automatici incompatibili con la libertà di stabilimento dell'Unione europea.
• La scelta della struttura fiscalmente meno onerosa è lecita quando corrisponde a una realtà economica effettiva; diventa abusiva quando la società estera è soltanto uno schermo privo di sostanza e finalizzato esclusivamente a sottrarre redditi alla tassazione italiana.
• Le comunicazioni e-mail e gli impulsi provenienti dalla società italiana devono essere interpretati nel contesto dei normali rapporti infragruppo e non possono essere considerati isolatamente come prova decisiva della residenza italiana.