Provvedimento AGCM C12295B n. 28350 del 15/09/2020

Omessa notifica dell’acquisizione del controllo congiunto di Pescara Distribuzione Gas

Il provvedimento riguarda l’acquisizione del controllo congiunto di Pescara Distribuzione Gas S.r.l. da parte di Acea S.p.A., Mediterranea Energia Soc. Cons. a r.l. e Alma C.I.S. S.r.l. L’operazione era stata perfezionata prima della comunicazione all’Autorità e ha dato luogo a un procedimento sanzionatorio ai sensi dell’articolo 19, comma 2, della legge n. 287/1990.

Parti e operazione

Acea è la capogruppo di un gruppo multiutility attivo, tra l’altro, nella produzione, distribuzione e commercializzazione di energia elettrica e calore, nella commercializzazione del gas naturale, nei servizi idrici e ambientali. Nel 2019 il gruppo ha realizzato un fatturato consolidato di circa 3 miliardi di euro.

Mediterranea Energia opera nella distribuzione di gas metano, GPL e aria propanata e nel 2019 ha realizzato un fatturato consolidato di circa 20,4 milioni di euro. Alma CIS opera nella realizzazione e gestione di impianti energetici e reti infrastrutturali per la distribuzione del gas, oltre che nella progettazione e costruzione di edifici, con un fatturato consolidato 2019 di circa 29,8 milioni di euro.

L’operazione è consistita nell’ingresso di Acea nel capitale di Pescara Distribuzione Gas mediante l’acquisto del 25,5% detenuto da Mediterranea Energia e del 25,5% detenuto da Alma CIS. La partecipazione di Acea è quindi salita al 51%, mentre Mediterranea Energia e Alma CIS sono rimaste titolari, rispettivamente, del 24,5%.

Nonostante la maggioranza azionaria di Acea, le disposizioni statutarie riconoscevano ai soci di minoranza diritti di voto penetranti nel consiglio di amministrazione. L’Autorità ha pertanto qualificato la situazione risultante come controllo congiunto esercitato dalle tre società madri.

Qualificazione giuridica e soglie di notifica

L’operazione è stata qualificata come concentrazione ai sensi dell’articolo 5, comma 1, lettera c), della legge n. 287/1990, in quanto ha comportato l’acquisizione del controllo congiunto di un’impresa.

L’operazione rientrava nell’ambito di applicazione della disciplina nazionale, non ricorrendo le condizioni previste dall’articolo 1 del Regolamento UE n. 139/2004. Essa era soggetta all’obbligo di comunicazione preventiva previsto dall’articolo 16, comma 1, della legge n. 287/1990, poiché, con riferimento alle soglie applicabili ratione temporis:

• il fatturato nazionale complessivo delle imprese interessate superava 495 milioni di euro;
• almeno due imprese interessate realizzavano individualmente in Italia un fatturato superiore a 30 milioni di euro.

La comunicazione avrebbe dovuto essere effettuata prima del perfezionamento dell’operazione.

Cronologia e omessa comunicazione

Il contratto preliminare di compravendita era stato sottoscritto l’11 ottobre 2018 e l’operazione è stata eseguita il 18 marzo 2019. La comunicazione all’AGCM è pervenuta soltanto il 18 maggio 2020, quindi oltre un anno dopo il closing e, più precisamente, con un ritardo valutato dall’Autorità in circa 14 mesi.

Il 10 giugno 2020 l’AGCM ha deciso di non avviare l’istruttoria di merito ai sensi dell’articolo 16, comma 4, della legge n. 287/1990 in relazione alle operazioni comunicate, ma ha contestualmente avviato il procedimento sanzionatorio per l’omessa notifica preventiva dell’operazione Pescara Distribuzione Gas.

Pretesa unicità con l’operazione Alto Sangro

Le parti sostenevano che l’acquisizione di Pescara Distribuzione Gas e quella relativa ad Alto Sangro Distribuzione Gas costituissero un’unica concentrazione, perché inserite in un progetto unitario di espansione di Acea nella distribuzione del gas naturale nell’Italia centrale e in Abruzzo.

L’Autorità ha respinto tale argomentazione, rilevando che dalla documentazione non emergevano elementi sufficienti a configurare un vincolo di interdipendenza funzionale o condizionale tra le due operazioni. Esse non potevano quindi essere trattate come un’unica concentrazione ai fini della tempestività della notifica.

AGCM ha inoltre precisato che, anche nell’ipotesi alternativa in cui le due operazioni fossero state considerate componenti di un’unica concentrazione, la comunicazione avrebbe comunque dovuto precedere il closing della prima operazione. Non sarebbe stato quindi sufficiente notificare la concentrazione soltanto prima della conclusione della seconda operazione.

L’Autorità ha escluso anche l’applicabilità della lettura prospettata dalle parti dell’articolo 5, paragrafo 2, del Regolamento UE n. 139/2004. Tale disposizione è diretta a impedire che un complesso aziendale venga artificiosamente suddiviso in più operazioni, eventualmente sotto-soglia, per evitare il controllo antitrust. Il caso in esame era diverso, poiché l’acquisizione di Pescara Distribuzione Gas era già autonomamente sopra soglia e doveva essere notificata prima del proprio perfezionamento.

Responsabilità delle imprese acquirenti

L’obbligo di comunicazione preventiva grava su tutte le imprese che acquisiscono il controllo congiunto. Di conseguenza, la violazione è stata imputata individualmente ad Acea, Mediterranea Energia e Alma CIS.

L’Autorità ha chiarito che tale responsabilità sussiste anche per le imprese che già esercitavano il controllo congiunto prima dell’operazione, poiché l’operazione modificava la composizione soggettiva del controllo e determinava una nuova fattispecie acquisitiva rilevante ai sensi dell’articolo 5, comma 1, lettera c), e dell’articolo 16 della legge n. 287/1990.

Elemento soggettivo e criteri di quantificazione

AGCM ha escluso una volontà diretta di eludere il controllo dell’Autorità. Tuttavia, ai sensi dell’articolo 3 della legge n. 689/1981, la responsabilità amministrativa sussiste anche per una condotta colposa, purché l’azione o omissione sia cosciente e volontaria.

Nel caso concreto, l’Autorità ha ritenuto colpevole il ritardo, poiché l’operazione era stata realizzata il 18 marzo 2019 e comunicata soltanto il 18 maggio 2020. La determinazione delle sanzioni è stata effettuata applicando i criteri dell’articolo 11 della legge n. 689/1981, considerando:

• la gravità della violazione;
• la durata del ritardo, pari a circa 14 mesi;
• l’assenza di modifiche strutturali di rilievo nei mercati interessati;
• la comunicazione spontanea delle parti, ma anche il fatto che essa non individuava espressamente l’omessa notifica dell’operazione Pescara;
• l’aggravante costituita dal fatto che l’operazione sarebbe rimasta non conosciuta dall’Autorità senza la notifica della seconda operazione;
• la conoscenza degli obblighi previsti dalla legge n. 287/1990 e la disponibilità di strumenti di confronto preventivo con l’Autorità;
• le condizioni economiche delle imprese.

L’Autorità ha sottolineato l’esigenza di assicurare il rispetto sistematico dell’obbligo di notifica, anche alla luce dell’innalzamento e della natura cumulativa delle soglie, che ha ridotto il numero delle operazioni soggette a comunicazione preventiva.

Esito e sanzioni

L’AGCM ha accertato la violazione dell’articolo 16, comma 1, della legge n. 287/1990 e ha applicato le sanzioni previste dall’articolo 19, comma 2, della stessa legge, che consente sanzioni fino all’1% del fatturato realizzato nell’anno precedente alla contestazione.

La sanzione è stata fissata per ciascuna impresa allo 0,005% del fatturato realizzato nel 2019:

• Acea S.p.A.: 151.109 euro, su un fatturato 2019 di 3.022.193.000 euro;
• Mediterranea Energia Soc. Cons. a r.l.: 1.023 euro, su un fatturato 2019 di 20.455.131 euro;
• Alma C.I.S. S.r.l.: 1.489 euro, su un fatturato 2019 di 29.787.099 euro.

Il provvedimento non ha imposto misure strutturali o comportamentali, né ha avviato un’istruttoria sugli effetti concorrenziali dell’operazione, che era stata ritenuta non problematica sotto il profilo sostanziale. L’esito riguarda esclusivamente l’inottemperanza all’obbligo di comunicazione preventiva.