Provvedimento AGCM A547 n. 29874 del 04/11/2021

Wind Tre – possibile abuso di dipendenza economica nei confronti dei rivenditori

Il provvedimento riguarda l’avvio di un’istruttoria nei confronti di Wind Tre S.p.A. per una possibile violazione dell’art. 9 della legge n. 192/1998, con rilevanza per la tutela della concorrenza e del mercato ai sensi del comma 3-bis della medesima disposizione. L’AGCM ha esaminato le condotte segnalate da un ex rivenditore, già legato a H3G e poi a Wind Tre, senza formulare in questa fase un accertamento definitivo dell’infrazione.

Parti e origine del procedimento

Wind Tre è un operatore attivo nella fornitura di servizi di telecomunicazioni su rete fissa e mobile, controllato dal gruppo CK Hutchison Holdings Limited. Dal 31 dicembre 2016 ha incorporato H3G, subentrando nei rapporti contrattuali precedentemente in essere.

Il segnalante è costituito da società a controllo familiare che per molti anni avevano gestito punti vendita nel Lazio quali rivenditori autorizzati H3G e, successivamente, Wind Tre. I rapporti commerciali erano iniziati con H3G sin dal 2002; dopo il trasferimento dei rapporti alla società segnalante nel 2015, Wind Tre ha esercitato il recesso nei primi mesi del 2018, determinando la cessazione dell’attività di rivendita per il gruppo.

La segnalazione iniziale è pervenuta il 16 dicembre 2019 ed è stata integrata con ulteriori informazioni nel 2020 e nel 2021. Il segnalante ha sostenuto che le condizioni applicate da Wind Tre fossero economicamente insostenibili e che il recesso del 7 febbraio 2018 fosse ingiustificato. Ha inoltre affermato che le condotte non fossero isolate, ma riguardassero l’intera rete dei rivenditori dell’operatore, comprese piccole imprese a conduzione familiare.

Condizioni di esclusiva e organizzazione della rete

Secondo gli elementi disponibili, i contratti imponevano un sostanziale vincolo di esclusiva a favore di Wind Tre. Tale vincolo derivava sia da una clausola di non concorrenza sia da obblighi relativi agli arredi, alle apparecchiature e ai materiali utilizzabili nei locali commerciali.

L’effetto complessivo sarebbe stato quello di rendere difficile per il rivenditore instaurare rapporti con altri operatori mobili durante il rapporto e, di fatto, anche dopo la sua cessazione. I rivenditori risultavano inoltre vincolati a contratti standard predisposti dall’operatore, con limitato potere negoziale.

Meccanismo del reverse charge e cessione dei crediti

La prima prassi esaminata riguarda il meccanismo applicato almeno dai primi mesi del 2011. Il rivenditore acquistava da Wind Tre telefoni e SIM mediante operazioni esenti da IVA. In ragione degli obblighi contrattuali e del funzionamento del sistema di attivazione, non poteva reperire liberamente sul mercato determinati dispositivi da vendere insieme alla SIM.

Nella vendita al consumatore finale, spesso abbinata alla sottoscrizione del contratto telefonico e alla rateizzazione del dispositivo, il rivenditore emetteva lo scontrino con IVA al 22%. Tuttavia, contestualmente, il credito verso il cliente finale veniva ceduto a Wind Tre per l’intero importo, comprensivo della quota IVA. Le rate venivano quindi incassate direttamente da Wind Tre, mentre il rivenditore, in quanto emittente dello scontrino, restava tenuto a versare l’IVA all’erario.

La liquidità necessaria per il pagamento dell’imposta non veniva fornita da Wind Tre a titolo compensativo. Il rivenditore doveva farvi fronte con le proprie provvigioni, che risultavano progressivamente ridotte anche per effetto degli storni pro rata e delle modifiche unilaterali dei piani compensi.

Storni pro rata

Il secondo meccanismo riguardava le vendite rateali dei dispositivi. Wind Tre pagava mensilmente e integralmente al rivenditore le commissioni relative ai clienti acquisiti nel periodo. Con la stessa cadenza, tuttavia, conteggiava i clienti che interrompevano il rapporto prima del completamento del pagamento rateale e stornava la parte di commissione corrispondente alle rate non più versate.

Lo storno operava indipendentemente:

• dalla causa che aveva determinato il cambio di operatore;
• dall’eventuale responsabilità del rivenditore;
• dalle penalità applicate al cliente finale;
• dall’eventuale recupero del cliente da parte di Wind Tre, anche mediante attività di win-back telefonico.

La compensazione sistematica tra debiti e crediti riduceva le commissioni e la liquidità a disposizione del rivenditore. Secondo la segnalazione, tale effetto, combinato con il reverse charge, aveva determinato una significativa esposizione finanziaria e reso insostenibile la prosecuzione dell’attività.

Modifiche unilaterali dei piani compensi

I contratti consentivano a Wind Tre di modificare unilateralmente numerose condizioni contrattuali, comprese quelle economiche relative ai piani compensi. La documentazione acquisita indicava un esercizio frequente di tale facoltà: nel 2016 risultavano almeno cinque comunicazioni di modifica del piano compensi e nel 2017 ulteriori due comunicazioni.

L’AGCM ha considerato tali rimodulazioni rilevanti anche perché potevano rendere difficile per il rivenditore conoscere con precisione il contenuto economico del rapporto e prevedere l’impatto finanziario degli storni, delle compensazioni e dell’obbligo di sostenere l’IVA.

Recesso di Wind Tre e difficoltà di uscita

Il 7 febbraio 2018 Wind Tre ha inviato tre comunicazioni separate di recesso, relative ai diversi contratti in essere per i punti vendita riconducibili al segnalante. Le comunicazioni richiamavano la clausola contrattuale di recesso e non indicavano specifiche motivazioni né contestazioni di inadempimento.

Il rapporto contrattuale era caratterizzato da una forte dipendenza commerciale, in quanto il segnalante aveva consolidato per molti anni la propria attività esclusivamente con H3G e poi con Wind Tre. Inoltre, se fosse stato il rivenditore a recedere per passare a un altro operatore, avrebbe dovuto restituire le commissioni già incassate ma riferite alle rate future che il cliente avrebbe dovuto pagare dopo il recesso.

Valutazione preliminare della dipendenza economica

L’art. 9 della legge n. 192/1998 vieta l’abuso dello stato di dipendenza economica, definito come la situazione nella quale un’impresa può determinare, nei rapporti commerciali con un’altra impresa, un eccessivo squilibrio di diritti e obblighi. La dipendenza deve essere valutata anche considerando la concreta possibilità per l’impresa che la subisce di reperire alternative soddisfacenti.

La norma ricomprende tra le possibili condotte abusive l’imposizione di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose o discriminatorie e l’interruzione arbitraria delle relazioni commerciali in atto.

Nel caso esaminato, l’AGCM ha individuato diversi elementi sintomatici della possibile dipendenza economica:

• la significativa differenza dimensionale e di potere contrattuale tra Wind Tre, uno dei principali operatori mobili insieme a TIM e Vodafone, e i piccoli rivenditori;
• la lunga durata della relazione commerciale;
• l’esclusiva a favore dell’operatore e i vincoli organizzativi sui punti vendita;
• l’utilizzo di contratti standard;
• il reverse charge combinato con la cessione dei crediti e i meccanismi di compensazione;
• gli storni pro rata;
• la possibilità di modificare unilateralmente i piani compensi;
• le difficoltà economiche e contrattuali connesse al recesso del rivenditore.

Secondo la valutazione preliminare dell’Autorità, tali elementi avrebbero potuto imporre ai rivenditori un’organizzazione commerciale e finanziaria modellata sulle esigenze di Wind Tre, comprimendone i margini di redditività e rendendo estremamente difficile la ricerca di alternative idonee.

Rilevanza per la concorrenza e il mercato

L’AGCM ha ritenuto che la vicenda potesse eccedere la dimensione del singolo rapporto contrattuale. Wind Tre gestiva una rete distributiva significativa nel mercato italiano della telefonia mobile e le clausole contestate risultavano applicate, secondo la segnalazione, in modo uniforme a un ampio numero di rivenditori.

L’applicazione generalizzata delle condizioni avrebbe potuto incidere sulla concorrenza intra-brand e limitare la mobilità dei rivenditori da un operatore mobile all’altro. L’Autorità ha inoltre osservato che il reverse charge, con la contestuale cessione a Wind Tre del credito verso il cliente finale, consentiva all’operatore di incassare anche la quota di corrispettivo destinata all’IVA, determinando potenzialmente un vantaggio concorrenziale rispetto agli operatori concorrenti.

Decisione procedurale e termini

Ai sensi dell’art. 9, comma 3-bis, della legge n. 192/1998, l’AGCM può esercitare i propri poteri di indagine e istruttori e adottare diffide e sanzioni previste dall’art. 15 della legge n. 287/1990 quando l’abuso di dipendenza economica rilevi per la tutela della concorrenza e del mercato.

L’Autorità ha pertanto deliberato:

• l’avvio dell’istruttoria nei confronti di Wind Tre ai sensi dell’art. 9, comma 3-bis, legge n. 192/1998, e dell’art. 14 legge n. 287/1990;
• la concessione di 60 giorni dalla notificazione del provvedimento per chiedere di essere sentita;
• l’individuazione del responsabile del procedimento;
• la possibilità per i rappresentanti delle parti di accedere agli atti;
• la conclusione del procedimento entro il 31 dicembre 2022.

Il provvedimento è quindi un atto di avvio istruttorio: non contiene un accertamento definitivo dell’abuso, non quantifica sanzioni e non dispone misure cautelari o impegni.