Ordinanza n. 368/2026 - Bari, Sezione 2

Esito

La controversia

Le imprese ricorrenti hanno impugnato l'aggiudicazione del lotto n. 4 in favore dell'impresa controinteressata, nonché la proposta di aggiudicazione, i verbali di ammissione e il verbale di verifica dell'offerta ai sensi dell'art. 110 d.lgs. 36/2023. In particolare, hanno dedotto che l'aggiudicataria sarebbe stata ammessa illegittimamente e che la verifica dell'anomalia avrebbe valorizzato documentazione non veridica o radicalmente invalida. La contestazione centrale riguarda un preventivo prodotto da un fornitore di generi alimentari, recante una promessa di sconto, che secondo la prospettazione ricorrente sarebbe stato accompagnato da una controdichiarazione o postilla, sottoscritta prima della produzione del documento in gara, con cui le parti avrebbero convenuto di ritenerlo nullo. Le ricorrenti hanno chiesto l'annullamento degli atti, la sospensione dell'aggiudicazione, la declaratoria di inefficacia dell'eventuale contratto e il subentro o, in subordine, il risarcimento per equivalente. In sede cautelare hanno chiesto l'ammissione della prova testimoniale scritta per accertare le circostanze di tempo, luogo e formazione della documentazione contestata. La controinteressata ha eccepito l'inammissibilità della prova per contrasto con il documento scritto, per violazione degli artt. 2722 e 2704 c.c., per tardiva introduzione dei fatti, genericità dei capitoli, incompatibilità dei testi e interesse alla prova.

La decisione

Il TAR ha ritenuto ammissibile la prova testimoniale scritta, richiamando il rinvio esterno dell'art. 39 c.p.a. alle norme del codice di procedura civile e la compatibilità di tale mezzo con il carattere documentale del processo amministrativo. La prova è stata ritenuta rilevante perché diretta ad accertare fatti idonei a dimostrare l'eventuale simulazione della dichiarazione di impegno utilizzata nella verifica dell'offerta. Sono state respinte le eccezioni della controinteressata: non è stato ravvisato contrasto con il documento scritto, poiché la prova riguarda l'invalidazione della dichiarazione mediante controdichiarazione anteriore alla produzione del preventivo in gara; è stato ritenuto applicabile l'art. 1417 c.c., anziché la disciplina dell'art. 2722 c.c.; non è stato ritenuto pertinente l'art. 2704 c.c., poiché la ricorrente è estranea agli effetti negoziali diretti della scrittura privata e mira a ricostruire circostanze storiche; i capitoli sono stati giudicati circostanziati e i testi non versano nelle situazioni di incompatibilità previste dall'art. 246 c.p.c., ferma la valutazione della loro attendibilità. È stata invece dichiarata inammissibile la prova testimoniale richiesta dalla controinteressata mediante il proprio legale rappresentante, in ragione dell'evidente interesse alla causa. Persistendo una lacuna istruttoria e profili di fatto non chiariti sulla veridicità dei documenti, il TAR ha accolto la domanda cautelare per mantenere integra la situazione controversa fino al completamento dell'istruttoria e ha sospeso l'efficacia dell'aggiudicazione. Ha ammesso la testimonianza scritta dei due testi indicati, prescrivendo il deposito delle dichiarazioni entro il 30 settembre 2026 secondo le forme stabilite, e ha fissato l'udienza pubblica del 15 dicembre 2026 per il merito. Le spese della fase cautelare sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 55 c.p.a.

  La domanda cautelare è stata accolta mediante sospensione dell'efficacia dell'aggiudicazione, al fine di preservare la situazione di fatto fino al completamento dell'istruttoria.

• art. 39 c.p.a.

  Il rinvio esterno al codice di procedura civile consente l'applicazione della testimonianza scritta nel processo amministrativo, se compatibile con il carattere documentale del giudizio.

• art. 63, comma 3, c.p.a.

  La disposizione è stata posta a fondamento dell'ammissione della prova testimoniale nel giudizio amministrativo.

• art. 257-bis c.p.c.

  È stata richiamata quale disciplina della testimonianza scritta, applicabile nel processo amministrativo tramite il rinvio dell'art. 39 c.p.a.

• art. 1417 c.c.

  La prova testimoniale della simulazione è stata ritenuta ammissibile; il richiamo alla disciplina dell'art. 2722 c.c. è stato considerato non pertinente.

• art. 2722 c.c.

  La relativa disciplina sui patti aggiunti o contrari al contenuto di un documento non impedisce, nel caso esaminato, la prova testimoniale della simulazione.

• art. 2704 c.c.

  Il richiamo alla data certa della scrittura privata è stato ritenuto non conferente, poiché la ricorrente è estranea agli effetti negoziali diretti della scrittura e la prova mira alla ricostruzione di fatti storici.

• art. 246 c.p.c.

  È stata esclusa l'incompatibilità dei testi indicati dalla ricorrente, mentre è stata dichiarata inammissibile la prova richiesta mediante il legale rappresentante dell'aggiudicataria, titolare di un evidente interesse alla causa.

• art. 244 c.p.c.

  I capitoli di prova sono stati ritenuti sufficientemente specifici e circostanziati.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  La verifica dell'offerta è tra gli atti contestati; l'incertezza sulla documentazione utilizzata in tale verifica ha giustificato l'ammissione della prova e la sospensione cautelare dell'aggiudicazione.

• artt. 121 e 122 c.p.a.

  Sono stati richiamati nella domanda di tutela in forma specifica, subentro e possibile declaratoria di inefficacia del contratto, senza che il TAR abbia deciso tali domande nel merito.

Massime di principio

• Nel processo amministrativo la testimonianza scritta prevista dal codice di procedura civile può essere ammessa, tramite il rinvio esterno dell'art. 39 c.p.a., quando sia compatibile con la struttura documentale del giudizio e risulti rilevante per accertare fatti storici decisivi.
• La prova testimoniale può essere ammessa per dimostrare la simulazione o l'invalidazione di una dichiarazione negoziale utilizzata in una procedura di gara, quando i capitoli siano specifici e circostanziati e riguardino fatti anteriori alla produzione del documento in gara.
• La disciplina dell'art. 2704 c.c. sulla data certa della scrittura privata non è decisiva, nel rapporto con un terzo estraneo agli effetti negoziali diretti, quando la prova richiesta non mira a opporre il negozio come tale, ma a ricostruire le circostanze storiche della formazione e della successiva invalidazione del documento.
• La qualità di legale rappresentante di una parte, accompagnata da un evidente interesse all'esito della controversia, determina l'inammissibilità della sua assunzione come testimone ai sensi dell'art. 246 c.p.c.; resta invece possibile valutare l'attendibilità di soggetti coinvolti nei fatti quando non ricorrano le situazioni legali di incompatibilità.
• La presenza di una lacuna istruttoria su fatti potenzialmente decisivi per valutare la genuinità della documentazione posta a fondamento dell'ammissione o della verifica dell'offerta giustifica l'adozione di una misura cautelare conservativa, quale la sospensione dell'aggiudicazione, per mantenere integra la situazione fino al completamento dell'istruttoria.

Come è indicizzato