Ordinanza n. 3020/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

L'impresa ha appellato l'ordinanza cautelare del TAR che aveva negato la sospensione degli effetti della procedura di gara. Il Consiglio di Stato ha esaminato, in sede cautelare, il periculum in mora e il fumus boni iuris. Quanto al periculum, ha considerato decisiva la fissazione dell'udienza di merito davanti al TAR per il 23 settembre 2026. Quanto al fumus, ha ritenuto verosimile l'inammissibilità del ricorso di primo grado per mancata impugnazione immediata della clausola escludente. Non è stata ritenuta prima facie ravvisabile la nullità della clausola ai sensi dell'art. 10, comma 2, d.lgs. 36/2023, poiché tale disposizione è stata considerata riferibile ai requisiti generali di partecipazione di cui agli artt. 94 e 95, mentre i requisiti speciali sono disciplinati dal successivo comma 3. Per i requisiti speciali, il vizio prospettabile sarebbe quindi, in linea di principio, l'annullabilità e non la nullità.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello cautelare e ha confermato, nella sostanza, il diniego della tutela cautelare pronunciato dal TAR Campania. Il rigetto è fondato, con riguardo al periculum in mora, sulla prossimità dell'udienza di merito già fissata davanti al TAR; con riguardo al fumus boni iuris, sulla verosimile inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione immediata della clausola escludente. Il Collegio ha inoltre escluso, allo stato degli atti e in via prima facie, la configurabilità della nullità della clausola, distinguendo tra requisiti generali, cui si riferirebbe l'art. 10, comma 2, d.lgs. 36/2023, e requisiti speciali, disciplinati dal comma 3 e assoggettati a un eventuale vizio di annullabilità. Le spese della fase cautelare sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 62 c.p.a.

  Disciplina l'appello cautelare davanti al Consiglio di Stato.

• art. 10, comma 2, d.lgs. 36/2023

  È stato ritenuto, in via prima facie, riferibile ai requisiti generali di partecipazione di cui agli artt. 94 e 95 del d.lgs. 36/2023, con possibile configurabilità della nullità della clausola nei casi previsti.

• art. 10, comma 3, d.lgs. 36/2023

  È stato richiamato quale disposizione regolatrice dei requisiti speciali di partecipazione; rispetto a una clausola relativa a tali requisiti il vizio prospettabile è stato qualificato, in linea di principio, come annullabilità e non nullità.

• art. 94 d.lgs. 36/2023

  Individua i requisiti generali di partecipazione richiamati dal Collegio.

• art. 95 d.lgs. 36/2023

  Individua ulteriori requisiti generali di partecipazione richiamati dal Collegio.

Massime di principio

• In sede cautelare, la fissazione ravvicinata dell'udienza di merito può escludere la sussistenza del periculum in mora necessario per sospendere l'efficacia dell'atto impugnato.
• La clausola di gara immediatamente escludente deve essere impugnata tempestivamente; la sua omessa impugnazione può determinare l'inammissibilità del ricorso proposto successivamente.
• La nullità prevista dall'art. 10, comma 2, d.lgs. 36/2023 riguarda, secondo la valutazione prima facie espressa dal Consiglio di Stato, le clausole relative ai requisiti generali di partecipazione di cui agli artt. 94 e 95, mentre per le clausole concernenti requisiti speciali, regolati dal comma 3, il vizio prospettabile è l'annullabilità e non la nullità.

Come è indicizzato