Ordinanza n. 11/2026 - Venezia, Sezione 2

Esito

La controversia

Il costituendo RTI ricorrente ha impugnato l’esclusione dalla procedura aperta per la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori di restauro e valorizzazione del Sacrario Militare di Cima Grappa. L’esclusione era motivata dalla presenza, in capo alla mandante, alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte, di violazioni definitivamente accertate riconducibili all’art. 94, comma 6, d.lgs. 36/2023. Il giudizio era stato sospeso in attesa della decisione della Corte di giustizia dell’Unione europea su una questione pregiudiziale riguardante gli artt. 94, comma 6, 96, commi 2 e 6, e 97 d.lgs. 36/2023. Con motivi aggiunti il RTI ha impugnato anche la sopravvenuta aggiudicazione a favore di altro RTI, deducendone l’illegittimità derivata dall’illegittimità dell’esclusione, e ha chiesto la sospensione cautelare dell’aggiudicazione, la riammissione alla gara e l’aggiudicazione in proprio favore, nonché l’eventuale declaratoria di inefficacia del contratto e il subentro.

La decisione

Il TAR ha ritenuto ammissibile l’istanza cautelare proposta durante la sospensione del giudizio, poiché il giudice può adottare provvedimenti urgenti, comprese le misure cautelari, aventi effetti provvisori e non pregiudizievoli rispetto alla questione pregiudiziale. Quanto al fumus boni iuris, ha rilevato che le censure dei motivi aggiunti reiterano quelle del ricorso introduttivo e dipendono dalle questioni interpretative sottoposte alla Corte di giustizia dell’Unione europea, senza tuttavia definire in questa sede la fondatezza delle censure. Quanto al periculum in mora, il pregiudizio allegato, consistente nella possibile stipula del contratto con altro operatore e nella conseguente perdita della possibilità di eseguire i lavori, è stato ritenuto generico e comunque privo dei caratteri di gravità e irreparabilità, trattandosi di un pregiudizio patrimoniale suscettibile di ristoro. Nel bilanciamento degli interessi è stato ritenuto prevalente l’interesse pubblico alla sollecita realizzazione dell’opera. L’istanza cautelare è stata quindi respinta, con compensazione delle spese della fase.

Norme richiamate

• art. 55 c.p.a.

  Disciplina la tutela cautelare nel processo amministrativo; la domanda cautelare è stata scrutinata e respinta per l’assenza dei presupposti cautelari.

• art. 79, comma 1, c.p.a.

  Richiamato quale fondamento della sospensione del processo in relazione alla questione pregiudiziale europea.

• art. 94, comma 6, d.lgs. 36/2023

  Disposizione cui la stazione appaltante ha ricondotto le violazioni definitivamente accertate poste a fondamento dell’esclusione; la sua interpretazione è oggetto della questione pregiudiziale europea.

• art. 96, commi 2 e 6, d.lgs. 36/2023

  Disposizioni richiamate tra quelle oggetto della questione pregiudiziale europea rilevante per la controversia.

• art. 97 d.lgs. 36/2023

  Disposizione richiamata tra quelle oggetto della questione pregiudiziale europea rilevante per la controversia.

• art. 122 c.p.a.

  Richiamato nella domanda dei ricorrenti quale fondamento dell’eventuale declaratoria di inefficacia del contratto e del subentro; la domanda non è stata decisa nel merito in questa fase cautelare.

• art. 298 c.p.c.

  Durante la sospensione non possono essere compiuti atti del procedimento.

  Il divieto non impedisce al giudice di adottare provvedimenti urgenti, compresi quelli cautelari, purché provvisori e non idonei a pregiudicare la decisione della controversia pregiudiziale.

• art. 295 c.p.c.

  Richiamato quale fondamento della sospensione necessaria del processo in presenza della questione pregiudiziale sottoposta alla Corte di giustizia dell’Unione europea.

• art. 267 TFUE

  Fondamento del rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione europea sulla disciplina delle cause di esclusione dalle gare pubbliche.

Massime di principio

• La sospensione del processo amministrativo per la pendenza di una questione pregiudiziale non impedisce al giudice di adottare provvedimenti cautelari urgenti, quando essi abbiano natura provvisoria e non pregiudichino la decisione sul merito né vanifichino la funzione della sospensione.
• Il periculum in mora non sussiste, di regola, quando il pregiudizio allegato dal concorrente escluso consiste nella perdita della possibilità di eseguire il contratto e ha natura meramente patrimoniale, ove sia suscettibile di pieno ristoro per equivalente.
• Una prospettazione generica del pregiudizio derivante dalla possibile stipula del contratto con altro operatore non è sufficiente a dimostrare la gravità e l’irreparabilità del danno richieste per la tutela cautelare.
• Nel bilanciamento cautelare, l’interesse pubblico alla sollecita realizzazione di un’opera può prevalere sull’interesse del concorrente escluso quando quest’ultimo non dimostri un pregiudizio grave e irreparabile.

Come è indicizzato