Sentenza n. 9569/2026 - Roma, Sezione 4B

Esito

La controversia

La ricorrente ha contestato l’approvazione, da parte di AGCOM, del costo dell’energia elettrica incluso nel servizio di co-locazione al POP offerto da Open Fiber sulla rete sovvenzionata. Secondo la ricorrente, il metodo basato sul valore medio del PUN, maggiorato di spread, perdite di rete e oneri accessori, conduceva a un costo superiore a quello previsto nell’offerta di riferimento 2021 di TIM e non corrispondeva ai costi effettivamente ed efficientemente sostenuti dall’operatore. Sono stati dedotti la violazione e falsa applicazione degli orientamenti UE sugli aiuti di Stato per la banda larga, della delibera AGCOM n. 406/21/Cons, della disciplina di gara e delle delibere n. 348/19/Cons, n. 36/22/Cons e n. 39/22/Cons, nonché dell’art. 85 del Codice delle comunicazioni elettroniche; la violazione del principio di orientamento al costo effettivo ed efficiente, delle regole di evidenza pubblica, parità di trattamento e tutela della concorrenza; difetto di istruttoria e motivazione, contraddittorietà, perplessità, irragionevolezza e sviamento. Open Fiber aveva eccepito l’inammissibilità per mancata impugnazione tempestiva della delibera n. 406/21/Cons e l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse, in ragione della successiva delibera n. 246/24/Cons.

La decisione

Il TAR ha ritenuto il ricorso ammissibile, procedibile e fondato. Ha respinto l’eccezione di tardività, rilevando che la delibera n. 406/21/Cons si limitava ad attribuire all’operatore la valorizzazione del costo unitario dell’energia, senza stabilire l’utilizzabilità del PUN, il superamento dei valori dell’offerta di riferimento di TIM o l’aggiornamento annuale. La lesione si è prodotta solo con la delibera n. 420/22/Cons, che ha concretamente approvato tale metodologia. È stato respinto anche il rilievo di sopravvenuta carenza di interesse, poiché la delibera impugnata aveva introdotto per la prima volta il criterio regolatorio basato sul PUN e continuava a costituire il presupposto della successiva delibera n. 246/24/Cons. Nel merito, il Collegio ha affermato che le condizioni economiche dell’offerta di riferimento 2021 di TIM costituiscono il limite massimo applicabile anche dall’operatore sovvenzionato, sicché AGCOM non poteva approvare un costo dell’energia superiore, valorizzando la clausola secondo cui tale costo era “a cura dell’operatore” isolatamente dal complessivo assetto regolatorio. L’Autorità non poteva inoltre introdurre, prima della scadenza del biennio e in assenza di richiesta della stazione appaltante, un meccanismo di aggiornamento annuale del primo listino fondato sulle mutate condizioni del mercato energetico. Il criterio del PUN non poteva sostituire la verifica del costo effettivamente sostenuto e del costo efficiente: esso poteva operare, al più, come parametro massimo, oltre il quale il costo dichiarato sarebbe inefficiente. L’approvazione di un prezzo parametrato al PUN, senza verifica contabile, avrebbe potuto generare extraprofitti e compromettere le finalità di minimizzazione dell’aiuto pubblico e di claw back. Il TAR ha ravvisato anche contraddittorietà, disparità di trattamento, irragionevolezza e sviamento nella diversa considerazione del PUN da parte di AGCOM rispetto alla precedente regolazione dell’offerta di TIM. La delibera n. 420/22/Cons è stata annullata. Le spese sono state compensate per la novità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 85 d.lgs. 259/2003

  Il criterio di orientamento del prezzo al costo impone l’approvazione di prezzi non superiori ai costi effettivamente sostenuti e coerenti con costi efficienti di mercato.

• delibera AGCOM n. 406/21/Cons

  Le Linee-guida per l’accesso wholesale alle reti finanziate con contributi pubblici impongono condizioni trasparenti, non discriminatorie e non peggiorative rispetto ai prezzi dell’ultima offerta di riferimento di TIM; tali prezzi costituiscono un price cap.

• delibera AGCOM n. 348/19/Cons

  L’analisi di mercato costituisce parametro per i principi regolatori applicabili, incluso l’orientamento al costo effettivo ed efficiente.

• delibera AGCOM n. 39/22/Cons

  L’offerta di riferimento 2021 di TIM, inclusa la valorizzazione del costo dell’energia, costituisce il parametro massimo applicabile al servizio corrispondente offerto dall’operatore sovvenzionato.

• orientamenti della Commissione europea 2013/C 25/01

  Gli aiuti pubblici per lo sviluppo della banda larga devono assicurare accesso wholesale equo e non discriminatorio, limitare l’aiuto al minimo necessario ed evitare vantaggi indebiti o extraprofitti.

• paragrafo 6 delle Linee-guida allegate alla delibera AGCOM n. 406/21/Cons

  Il primo listino dei servizi all’ingrosso ... rimarrà valido per almeno due anni

  Prima della scadenza del biennio, l’Autorità non può aggiornare il primo listino per le mutate condizioni di costo; l’intervento regolatorio è ammesso nei limiti e con le condizioni previste dalle Linee-guida.

Massime di principio

• Quando un atto regolatorio generale lascia indeterminata una componente tecnica o economica, la lesione dell’operatore si produce con l’atto successivo che ne definisce concretamente la metodologia applicativa; l’onere di impugnazione decorre da quest’ultimo atto autonomamente lesivo, non dall’atto presupposto non immediatamente lesivo.
• Nell’ambito di una gara per l’assegnazione di contributi pubblici, i parametri economici incorporati nella lex specialis e nelle relative linee-guida non possono essere modificati successivamente in senso peggiorativo o favorevole al beneficiario, perché ciò altera l’assetto competitivo e viola parità di trattamento, concorrenza e stabilità delle condizioni di gara.
• Quando la disciplina regolatoria individua i prezzi dell’operatore dominante come condizioni economiche massime di riferimento, la clausola che rimette all’operatore sovvenzionato la determinazione di una componente di costo non consente di superare tali limiti: le clausole devono essere interpretate congiuntamente e alla luce della finalità di contenimento dell’aiuto pubblico.
• Il principio di orientamento al costo richiede che il prezzo wholesale sia correlato sia al costo effettivamente sostenuto sia al costo efficiente; un parametro di mercato come il PUN può fungere da limite massimo di efficienza, ma non può essere applicato automaticamente quando il costo effettivo ed efficiente dell’operatore è inferiore.
• L’Autorità di regolazione non può introdurre, prima del termine previsto dalla disciplina applicabile e in assenza dei presupposti procedimentali stabiliti, un aggiornamento periodico dei prezzi fondato sulle mutate condizioni di mercato, neppure invocando esigenze di trasparenza o economia procedimentale.
• Permane l’interesse all’annullamento dell’atto regolatorio originario quando esso ha introdotto il criterio applicato da atti successivi e continua a costituirne il fondamento giuridico e metodologico; la successiva conferma o applicazione del criterio non assorbe necessariamente l’autonoma lesività dell’atto originario.

Come è indicizzato