Cassazione Civile, Sentenza n. 15352/2023 del 31/05/2023

Esito

La controversia

Impugnazione delle sanzioni amministrative irrogate da Consob (sanzione pecuniaria e interdizione) contestando: 1) l'applicazione dell'art. 190-bis TUF a lui, quale consulente (violazione del principio di legalità e tassatività); 2) la retroattività dell'applicazione della disciplina sanzionatoria (la qualificazione dell'illecito come permanente sarebbe illegittima); 3) la fonte normativa delle sanzioni interdittive (si contestava che derivassero dalla direttiva 2013/36 e non dalla MiFID II, e dunque la disciplina applicabile); 4) omissione di pronuncia su questione di legittimità costituzionale.

La decisione

La Corte di Cassazione ha rigettato integralmente il ricorso. Ha confermato che: 1) le risultanze istruttorie e documentali dimostravano che Bevacqua, pur privo di qualifica formale, esercitava di fatto funzioni di indirizzo e gestione incidendo nelle scelte di investimento, sicché l'art. 190-bis TUF è applicabile a chi svolge concretamente funzioni di amministrazione, direzione o controllo o attività riconducibili al personale; 2) le violazioni contestate (carattere omissivo/organizzativo) sono della specie permanente e quindi è applicabile la legge vigente al momento della cessazione della permanenza (tempus regit actum), non essendovi retroattività; 3) l'interdizione accessoria trova fondamento nella disciplina di attuazione della delega (d.lgs. 12/2015) e nella direttiva 2013/36/UE (che riguarda anche imprese di investimento), perciò l'irrogazione dell'interdizione è legittima; 4) la questione di legittimità costituzionale proposta in cassazione è inammissibile nella forma prospettata. Conseguenze pratiche: rigetto del ricorso, condanna del ricorrente alle spese di lite in favore di CONSOB (quantificate in sentenza) e conferma delle sanzioni già irrogate (pecuniaria Euro 95.000 e interdizione complessiva di 22 mesi).

Norme richiamate

• d.lgs. 24 febbraio 1998 n.58 (TUF), art. 190-bis

  La Corte ha ritenuto che l'art. 190-bis si applica ai soggetti che svolgono di fatto funzioni di amministrazione, direzione e controllo o attività equiparabili, posto che la norma commina la sanzione "nei confronti dei soggetti che svolgono funzioni... nonché nei confronti del personale"; dunque il criterio è funzionale/di fatto e non limitato alla sola qualifica formale.

• d.lgs. 24 febbraio 1998 n.58 (TUF), artt. 21 e 35-decies

  Gli obblighi di diligenza, correttezza, trasparenza, organizzazione e gestione dei conflitti di interesse imposti a operatori/amministratori si estendono de facto a chi esercita le correlate attività gestorie; la loro inosservanza può costituire illecito omissivo permanente.

• Regolamento Intermediari, artt. 65 e 66

  Richiamati come parte della disciplina regolamentare cui la società e i responsabili devono conformarsi; le violazioni organizzative e procedurali sono valutate anche rispetto a tali disposizioni.

• Regolamento congiunto Banca d'Italia - Consob, artt. 23, 24, 25, 26, 46, 47, 48, 49

  Richiamato in ordine agli obblighi di identificazione e gestione dei conflitti di interesse e alle misure organizzative che gli intermediari devono adottare; la mancata adozione di misure idonee integra illecito permanente.

• d.lgs. 12 maggio 2015 n.72 (attuazione direttiva 2013/36/UE)

  Ha introdotto l'art. 190-bis TUF e la disciplina sanzionatoria con la misura interdittiva accessoria; la Corte ha ritenuto che il decreto sia legittimo e idoneo a dare attuazione alla delega e alla direttiva 2013/36.

• d.lgs. 3 agosto 2017 n.129 (attuazione direttiva 2014/65/UE - MiFID II)

  Richiamato dalle parti ma la Corte ha chiarito che le sanzioni interdittive applicate nel caso in esame trovano fondamento anche nella disciplina attuata con d.lgs. 12/2015 e nella direttiva 2013/36; la modifica successiva non inciderebbe sul caso concreto.

• Direttiva 2013/36/UE, art. 67 co.2 lett. d)

  La Corte ha richiamato tale disposizione per sostenere che la direttiva prevede misure sanzionatorie che includono l'interdizione temporanea dall'esercizio di funzioni di gestione, giustificando la previsione normativa nazionale di interdizioni.

• Direttiva 2014/65/UE (MiFID II), art. 70 co.6 lett. d) (richiamata)

  Richiamata dalla difesa quale possibile fonte delle interdizioni; la Corte ha però ritenuto che la disciplina applicabile nel caso derivasse in via principale dall'attuazione della direttiva 2013/36 e dalla delega ex legge 154/2014.

• Legge delega 7 ottobre 2014 n.154

  Ha conferito la delega per l'attuazione della direttiva 2013/36; la Corte ha ritenuto corretta l'interpretazione secondo cui la delega consentiva l'introduzione di sanzioni interdittive in linea con la direttiva.

• Legge delega 9 luglio 2015 n.114

  Ha dato il potere di recepire la direttiva 2014/65; citata in relazione alla disciplina successiva ma non considerata idonea a travolgere la legittimità delle sanzioni già previste dall'attuazione della direttiva 2013/36.

• Legge 24 novembre 1981 n.689, art.1 (principio di legalità delle sanzioni amministrative)

  Richiamata dal ricorrente per l'affermazione del principio di tassatività; la Corte ha risposto che il principio non è violato perché la norma sanzionatoria è applicata a chi effettivamente svolge le funzioni, per cui la fattispecie rientra nella cornice normativa.

• Costituzione della Repubblica Italiana, artt. 23, 25, 111 (richiamati)

  Invocati dal ricorrente in tema di legalità, tassatività e tutela difensiva; la Corte ha ritenuto infondate o inammissibili le censure costituzionali prospettate nelle forme e nei termini proposti.

Massime di principio

• La qualificazione formale (consulente vs. dirigente) è meno rilevante della prova del ruolo concreto: le sanzioni previste per funzioni di amministrazione/direzione/controllo possono colpire soggetti che esercitano tali funzioni di fatto.
• Le violazioni organizzative/omissive sono spesso di carattere permanente: la legge applicabile è quella vigente al momento della cessazione della permanenza dell'illecito (tempus regit actum).
• Le misure interdittive accessorie possono trovare fondamento non solo nella disciplina MiFID II ma anche nelle direttive e nelle norme di vigilanza prudenziale (es. direttiva 2013/36) se la delega legislativa e l'attuazione lo prevedono.
• Le eccezioni di retroattività devono considerare la natura dell'illecito (istante vs. permanente); in caso di permanenza della condotta, non opera l'irretroattività che escluderebbe l'applicazione della norma più favorevole intervenuta prima della cessazione.
• Le questioni di legittimità costituzionale non possono essere dedotte come atti autonomi in cassazione: devono essere rilevanti e correttamente dedotte nel processo e nel grado in cui incidono sulla decisione.
• In materia sanzionatoria amministrativa, è essenziale documentare i fatti e gli scambi (e-mail, corrispondenza) che dimostrano il concreto esercizio di poteri o l'ingerenza nelle decisioni aziendali.
• Nel valutare conflitti di interesse e misure organizzative, le autorità richiedono che le imprese adottino procedure effettive; la giustificazione 'preferenza personale' per detenzione di titoli può essere valutata come indicativa di conflitto non gestito.