Tribunale, Ordinanza T-281/22

Misure cautelari in materia di appalti pubblici UE: divieto di avviare una nuova gara dopo la cancellazione della procedura originaria

Il Presidente del Tribunale è stato investito, in un procedimento incidentale ex articoli 278 e 279 TFUE, di una domanda volta a impedire alla Commissione europea di indire una nuova procedura di gara per gli stessi servizi oggetto di una precedente procedura cancellata. La pronuncia riguarda un appalto pubblico di notevole valore nel settore dei sistemi informatici finanziari e contabili.

Fatti e procedimento principale

La Commissione aveva bandito una gara aperta per la prestazione di servizi di sviluppo, implementazione, manutenzione/operazioni, consulenza e assistenza in materia di accounting/finance e financial IT systems, suddivisa in due lotti. Il lotto n. 2, denominato "IT SAP", aveva un valore stimato di 545 milioni di euro al netto dell’IVA.

Il consorzio Xpand, composto dai ricorrenti, aveva presentato offerta ed era stato informato l’11 febbraio 2022 che la propria offerta era stata accettata. Tuttavia, la Commissione aveva poi cancellato la procedura con decisione del 3 marzo 2022, ai sensi dell’articolo 171 del regolamento (UE, Euratom) 2018/1046, motivando la scelta con errori nei documenti di gara, in particolare con la non conformità di alcuni criteri di selezione al regolamento finanziario. La Commissione aveva anche comunicato l’intenzione di rilanciare una nuova procedura.

I ricorrenti hanno proposto ricorso di annullamento contro la decisione di cancellazione e, separatamente, hanno chiesto in via cautelare di vietare alla Commissione di avviare una nuova gara fino alla decisione definitiva nel merito.

Domanda cautelare e posizione delle parti

I ricorrenti sostenevano che l’avvio di una nuova procedura avrebbe causato loro un pregiudizio grave, anche economico e competitivo, perché avrebbero perso quote di mercato, esperienza utile per future gare e avrebbero dovuto competere con operatori già a conoscenza, almeno in parte, della loro offerta e del prezzo proposto. Invocavano inoltre la giurisprudenza che, in materia di appalti pubblici, attenua la prova dell’urgenza per gli offerenti perdenti nella fase precontrattuale.

La Commissione contestava sia l’ammissibilità sia il fondamento della domanda, sostenendo in ogni caso che non fosse dimostrata l’urgenza.

Quadro normativo e criteri applicabili

Il Presidente del Tribunale richiama il sistema delle misure provvisorie fondato sugli articoli 278, 279 e 256, paragrafo 1, TFUE, nonché sull’articolo 156 del regolamento di procedura. Ricorda che gli atti delle istituzioni sono presunti legittimi e che la sospensione o altra misura cautelare costituisce un’eccezione.

La concessione della misura richiede cumulativamente:

• un fumus boni iuris, cioè una contestazione seria e prima facie fondata;
• l’urgenza, intesa come necessità di evitare un danno grave e irreparabile che si produrrebbe prima della decisione nel merito;
• se del caso, la ponderazione degli interessi in conflitto.

Ragionamento del Tribunale sull’urgenza

Il Tribunale decide di esaminare anzitutto l’urgenza, senza pronunciarsi sull’ammissibilità della domanda cautelare.

1. Inapplicabilità automatica dell’attenuazione della prova dell’urgenza

I ricorrenti invocavano l’ordinanza Commissione/Vanbreda Risk & Benefits, che riconosce, per gli offerenti perdenti e nella fase precontrattuale, un approccio meno rigoroso alla prova del danno irreparabile, al fine di garantire l’effettività della tutela giurisdizionale ex articolo 47 della Carta.

Il Presidente del Tribunale osserva però che tale giurisprudenza è giustificata dalla necessità di evitare che l’amministrazione crei un fatto compiuto con la firma del contratto prima che l’offerente escluso possa adire il giudice. Questa logica vale solo nella fase precontrattuale e nell’ambito del termine sospensivo di 10 giorni previsto dall’articolo 175, paragrafo 3, del regolamento finanziario.

Nel caso di specie, i ricorrenti non erano offerenti perdenti, bensì il soggetto che era stato inizialmente individuato come aggiudicatario prima della cancellazione della procedura. Per tale motivo, non si trovavano in una situazione assimilabile a quella degli operatori cui la giurisprudenza riconosce l’attenuazione del requisito dell’irreparabilità.

2. Persistenza di rimedi alternativi

Il Tribunale sottolinea che i ricorrenti conservavano:

• la possibilità di agire per il risarcimento del danno ai sensi degli articoli 268 e 340 TFUE, qualora la cancellazione risultasse illegittima;
• la possibilità di partecipare alla futura procedura e, in ipotesi, ottenere nuovamente il contratto.

Questi elementi escludono che il pregiudizio prospettato sia tale da richiedere una tutela cautelare immediata per preservare l’effettività della futura decisione di merito.

3. Natura ipotetica del danno allegato

Le censure dei ricorrenti relative alla perdita di quote di mercato, di esperienza e di vantaggio competitivo vengono qualificate come puramente ipotetiche. Il danno prospettato si sarebbe concretizzato solo se i ricorrenti non avessero vinto la futura gara, evento che non poteva essere anticipato con sufficiente probabilità al momento della domanda cautelare.

Il Presidente del Tribunale richiama il principio secondo cui un danno puramente eventuale o basato su eventi futuri e incerti non può giustificare misure provvisorie.

Decisione e dispositivo

Poiché l’urgenza non è stata dimostrata, la domanda cautelare è stata respinta. Il Tribunale precisa che, essendo i requisiti per la concessione delle misure provvisorie cumulativi, non era necessario esaminare il fumus boni iuris né procedere alla ponderazione degli interessi.

Le spese sono state riservate ai sensi dell’articolo 158, paragrafo 5, del regolamento di procedura.

Principi affermati

La pronuncia conferma che:

• la tutela cautelare attenuata riconosciuta in materia di appalti pubblici agli offerenti non aggiudicatari opera solo nella fase precontrattuale e non si estende automaticamente a chi sia stato inizialmente selezionato ma veda poi cancellata la gara;
• per ottenere misure provvisorie resta necessario provare un danno grave e irreparabile imminente, non un pregiudizio meramente eventuale;
• la mera prospettiva di una nuova gara, nella quale il ricorrente potrebbe ancora partecipare e ottenere il contratto, indebolisce la tesi dell’urgenza.