Sentenza n. 1761/2026 - Salerno, Sezione 2

Esito

La controversia

Tre concorrenti hanno impugnato le rispettive esclusioni dalla gara per lavori del valore a base d’asta di € 4.474.630,65, contestando che il disciplinare, all’art. 6.1, richiedesse soltanto di indicare i nominativi e i requisiti dei professionisti del gruppo BIM, non anche di produrre un contratto di prestazione professionale, di avvalimento o di raggruppamento con tali professionisti. L’impresa edile ha inoltre dedotto che il contratto di avvalimento era stato tempestivamente inserito nell’offerta tecnica e che la stazione appaltante non lo aveva considerato; ha denunciato travisamento, difetto di istruttoria e motivazione, violazione della lex specialis e dell’art. 101 d.lgs. 36/2023, mancata attivazione della seconda fase del soccorso istruttorio, violazione dei principi di fiducia, leale collaborazione, proporzionalità e favor partecipationis, nonché irragionevole formalismo e violazione del principio del risultato. Il consorzio ha dedotto, tra l’altro, violazione degli artt. 44, 100 e 103 d.lgs. 36/2023 e delle pertinenti disposizioni dell’allegato II.12, difetto di istruttoria, violazione della par condicio, irragionevolezza e illogicità; in subordine ha contestato la legittimità delle clausole di gara se interpretate nel senso di imporre un contratto di avvalimento con il professionista indicato. Il RTI ha denunciato violazione del disciplinare e della normativa sui contratti pubblici e sul procedimento, difetto dei presupposti, di istruttoria e di motivazione, travisamento e violazione dei principi di trasparenza, correttezza e imparzialità. Il consorzio aveva formulato anche domanda subordinata di risarcimento per equivalente.

La decisione

Il TAR ha riunito i tre ricorsi e li ha accolti. Quanto all’impresa edile, ha ritenuto fattualmente erronea l’esclusione perché il contratto di avvalimento risultava allegato all’offerta tecnica, collocazione coerente con la rilevanza dei requisiti BIM per la componente migliorativa dell’offerta; ha quindi accolto la censura di difetto ed erroneità dell’istruttoria, assorbendo le ulteriori censure. Per tutti i ricorrenti ha stabilito che l’art. 6.1 del disciplinare richiedeva l’indicazione dei professionisti e delle relative funzioni, non la produzione del contratto che ne regolava il rapporto con il concorrente, né un contratto di avvalimento o un impegno a costituire RTI/RTP. La stazione appaltante non poteva quindi subordinare l’ammissione alla produzione di tali documenti o alla dimostrazione della loro data certa e firma digitale anteriori all’offerta; la relativa motivazione di esclusione era illegittima. Il giudice ha inoltre rilevato che l’interpretazione era coerente con i chiarimenti di gara e con l’art. 44, comma 3, d.lgs. 36/2023, e che il progettista indicato è estraneo all’operatore economico concorrente e collabora su base privatistica, sicché la prova del rapporto contrattuale non è richiesta nella dichiarazione sui requisiti di partecipazione. È stata ritenuta superflua la censura subordinata di illegittimità del disciplinare. Sono stati annullati i provvedimenti di esclusione e gli atti di gara impugnati, con ordine di immediata riammissione dei tre concorrenti e riavvio delle operazioni di gara. Le domande risarcitorie subordinate sono state dichiarate improcedibili, essendo consentita la partecipazione e la valutazione delle offerte; spese compensate.

Norme richiamate

• art. 6.1 del disciplinare di gara

  come fondatamente lamentato da tutte le parti ricorrenti l’esclusione disposta unicamente in ragione della mancata produzione del contratto (opera professionale, avvalimento) o dell’assenza della sua data certa precedente alla scadenza del bando, collide in primo luogo con il chiaro contenuto della citata disposizione, lì dove onerava i partecipanti della sola “indicazione” del nominativo e delle funzioni dei componenti il cd. gruppo BIM.

  La clausola imponeva di indicare nominativi e funzioni dei componenti del gruppo BIM, ma non di allegare i relativi contratti né di dimostrarne la data certa anteriore alla scadenza.

• art. 44, comma 3, d.lgs. 36/2023

  l’art. 44 del D.lgs. n. 36/2023, che seppure specificamente riguardante il cd. appalto integrato, stabilisce che gli operatori economici possano anche soltanto indicare nell’offerta i progettisti qualificati in possesso dei prescritti requisiti senza dover necessariamente procedere alla costituzione di un RTI con gli stessi progettisti o di un RTP ( “quando il contratto è affidato ai sensi del comma 1, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, oppure avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione. La qualificazione per la progettazione comprende anche l’uso di metodi e strumenti digitali per la gestione informatica tramite modellazione”).

  La disposizione conferma che il progettista qualificato può essere indicato nell’offerta senza che l’impresa debba costituire con lui un RTI o un RTP; il TAR ne valorizza i principi anche rispetto alla controversia sui professionisti BIM.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  Principio che, peraltro, trova riscontro anche nella corretta applicazione del cd. soccorso istruttorio di cui, come lamentato nel ricorso e come si avrà modo di approfondire nel prosieguo della disamina, l’Amministrazione non ha fatto buon governo.

  Il richiamo al soccorso istruttorio è svolto nel contesto della censura dell’impresa, ma la decisione non fonda autonomamente l’accoglimento sulla mancata attivazione di una sua seconda fase: è decisiva l’assenza, nella lex specialis, dell’obbligo di produrre il contratto.

• art. 1 l. 241/1990

  le ulteriori e pur condivisibili censure correlate, in primo luogo, alla violazione del principio di buona fede e correttezza che, ai sensi dell’art. 1 L. 241/1990, deve indefettibilmente connotare i rapporti tra p.a. e privati.

  Il principio di buona fede e correttezza deve connotare i rapporti tra amministrazione e privati; nel caso concreto la relativa censura è stata assorbita dopo l’accoglimento della doglianza fattuale.

• art. 60 c.p.a.

  All’odierna udienza cautelare, sentite le parti come da verbale in atti, dato loro avviso della possibile definizione della controversia con sentenza in forma semplificata ai sensi degli artt. 60 e 120 cod. proc. amm., la causa è stata posta in decisione.

  La controversia è stata definita con sentenza in forma semplificata in esito alla camera di consiglio, dopo aver sentito le parti e dato loro il relativo avviso.

• art. 70 c.p.a.

  Occorre preliminarmente disporre la riunione dei giudizi ai sensi dell’art. 70 cod.proc.amm. stante la preminenza di esigenze di economicità e concentrazione degli stessi, attesa altresì l’identità della gara e dunque la parziale identità soggettiva.

  La connessione derivante dall’identità della gara e dalla parziale identità soggettiva, insieme alle esigenze di economicità e concentrazione, giustifica la riunione dei ricorsi.

• art. 120 c.p.a.

  All’odierna udienza cautelare, sentite le parti come da verbale in atti, dato loro avviso della possibile definizione della controversia con sentenza in forma semplificata ai sensi degli artt. 60 e 120 cod. proc. amm., la causa è stata posta in decisione.

  La controversia in materia di gara è stata definita con sentenza semplificata secondo il rito richiamato dal giudice.

Massime di principio

• Quando la lex specialis richiede soltanto di indicare i professionisti qualificati incaricati di una prestazione, la stazione appaltante non può introdurre in sede di verifica un ulteriore obbligo di produrre il contratto che regola il rapporto tra concorrente e professionista, né subordinare l’ammissione alla prova della sua stipulazione anteriore all’offerta.
• Il progettista indicato, diversamente dal progettista associato in un raggruppamento, è un soggetto estraneo all’operatore economico concorrente e collabora con esso su base privatistica; la sua indicazione non impone la costituzione di un RTI/RTP o il ricorso all’avvalimento, e la prova del relativo rapporto contrattuale non è richiesta nell’ambito della dichiarazione dei requisiti di partecipazione, salvo diversa e legittima previsione della disciplina di gara.
• È illegittima l’esclusione fondata sulla mancata produzione o sulla mancanza di data certa di un contratto non richiesto dalla lex specialis; se la documentazione era stata comunque prodotta in altra sezione dell’offerta, l’omessa considerazione di tale circostanza integra anche un’erronea rappresentazione dei fatti e un difetto di istruttoria.
• Il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per imporre ai concorrenti documenti che la disciplina di gara non richiede come condizione di partecipazione, né la loro mancata produzione può giustificare l’esclusione.

Come è indicizzato