Sentenza n. 7015/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

La società, titolare di un impianto eolico da 12.750 kW entrato in esercizio il 5 agosto 2020 e ammesso agli incentivi del d.m. 4 luglio 2019 con convenzione del 25 marzo 2021, aveva rinunciato agli incentivi il 23 dicembre 2021. Il GSE, rilevando nel febbraio 2025 che alla chiusura della convenzione erano stati emessi documenti contabili non conformi agli importi dovuti, le ha chiesto euro 1.647.183,53, pari alla differenza tra prezzo zonale orario e incentivo, al netto degli incentivi fruiti. In primo grado la società aveva dedotto: 1) violazione dell’art. 21-nonies l. 241/1990, assenza dei presupposti per l’autotutela, lesione della certezza del diritto, dell’affidamento e della buona fede; 2) violazione degli artt. 3, comma 9, e 7 del d.m. 4 luglio 2019, del regolamento operativo, degli artt. 23 e 24 d.lgs. 28/2011 e dei principi di massima diffusione delle fonti rinnovabili, sostenendo che la rinuncia dovesse ripristinare integralmente la situazione in cui l’operatore si sarebbe trovato senza convenzione, con restituzioni reciproche anche degli importi versati per i differenziali negativi. In subordine aveva contestato la compatibilità della disciplina ministeriale con la normativa interna e unionale. Respinto il ricorso dal TAR Lazio, la società ha appellato sostenendo, quanto al primo motivo, che la verifica del GSE fosse esercizio di potere pubblicistico soggetto all’art. 21-nonies; quanto al secondo, che la rinuncia dovesse avere piena efficacia restitutoria e che l’interpretazione accolta dal TAR contrastasse con le direttive 2009/28/CE e 2018/2001/UE e con il d.lgs. 28/2011.

La decisione

L’appello è respinto e la sentenza del TAR Lazio è confermata. Sul motivo relativo all’interpretazione della rinuncia, il Collegio ritiene che la convenzione preveda la restituzione dei soli incentivi netti percepiti sino all’esercizio dell’opzione e non un regolamento retroattivo e bilaterale di tutte le partite economiche. Il meccanismo a due vie garantisce all’operatore una tariffa fissa quando il prezzo di mercato è inferiore, mentre gli impone di versare il differenziale quando il prezzo è superiore; la rinuncia unilaterale non elimina gli effetti già prodotti né consente di trattenere gli extraprofitti maturati durante la convenzione. La lettura è coerente con l’art. 16 della convenzione e con le regole applicative del decreto. Le contestazioni subordinate sulla legittimità della disciplina ministeriale rispetto al diritto interno e unionale non vengono esaminate nel merito: la sottoscrizione libera e consapevole della convenzione, che recepiva tale disciplina, integra acquiescenza agli atti presupposti e determina carenza di interesse a impugnarli; le eventuali violazioni di legge, anche unionale, comportano annullabilità e richiedono tempestiva impugnazione, non potendo essere dedotte oltre termine mediante contestazione degli atti a valle. Non ricorrono neppure i presupposti di nullità contrattuale prospettati. Il primo motivo è respinto perché la richiesta di recupero non è annullamento d’ufficio di un atto amministrativo, ma ripetizione di indebito oggettivo nell’ambito di un rapporto contrattuale privatistico, soggetta all’art. 2033 c.c. e non alla disciplina dell’art. 21-nonies. In tale recupero l’affidamento e la buona fede del percettore non impediscono la ripetizione; non occorre una specifica comparazione con un interesse pubblico concreto e attuale, né un’ulteriore motivazione sull’elemento soggettivo, trattandosi di esercizio vincolato del potere-dovere di recupero. Spese integralmente compensate per complessità e novità della questione.

Norme richiamate

• art. 16 della Convenzione

  Il secondo comma dispone che “il recesso di cui al comma precedente comporta la restituzione degli incentivi netti riconosciuti ai sensi del presente Contratto, fino al momento di esercizio dell'opzione ed è condizionato alla verifica da parte del GSE dell'avvenuta restituzione ai sensi dell'art. 3, comma 9 del Decreto”.

  Il recesso comporta la restituzione degli incentivi netti riconosciuti fino all’esercizio dell’opzione e resta subordinato alla verifica del GSE; la clausola non configura restituzioni reciproche di tutte le partite economiche del rapporto.

• art. 3, comma 9, d.m. 4 luglio 2019

  La parte appellata ha poi correttamente valorizzato il paragrafo 3.2.6 delle Regole applicative del Decreto per l’accesso agli incentivi 4 luglio 2019, il quale dispone che “l’art.3.9 del DM201 9 introduce la possibilità di rinuncia, da parte del Soggetto Responsabile, al diritto agli incentivi prima del termine del periodo contrattualizzato (salvo restituzione degli incentivi netti fruiti fino al momento dell'esercizio dell'opzione, tale valore sarà reso disponibile dal GSE, previa specifica richiesta da parte del Soggetto Responsabile, che volesse valutare tale facoltà)”.

  La rinuncia anticipata comporta la restituzione degli incentivi netti fruiti sino all’esercizio dell’opzione; non determina il ricalcolo retroattivo e bilaterale di tutte le somme scambiate durante il rapporto.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  Al riguardo, come già affermato da questa Sezione II (sentenza del 13 gennaio 2025, n. 217), la ripetizione d’indebito costituisce un atto di natura privatistica ai sensi dell’art. 2033 c.c. e non l’esercizio di una potestà amministrativa, sicché ad essa non è applicabile la disciplina che prescrive i presupposti per l’esercizio dei poteri di autotutela.

  La disciplina dell’annullamento d’ufficio non si applica al recupero di somme indebitamente corrisposte nell’ambito di un rapporto privatistico, perché tale recupero non ritira un provvedimento amministrativo.

• art. 2033 c.c.

  Al riguardo, come già affermato da questa Sezione II (sentenza del 13 gennaio 2025, n. 217), la ripetizione d’indebito costituisce un atto di natura privatistica ai sensi dell’art. 2033 c.c. e non l’esercizio di una potestà amministrativa, sicché ad essa non è applicabile la disciplina che prescrive i presupposti per l’esercizio dei poteri di autotutela.

  La richiesta di restituzione delle somme non dovute costituisce ripetizione di indebito di natura privatistica, non esercizio di potestà amministrativa di autotutela.

• art. 24 d.lgs. 28/2011

  In relazione agli incentivi per gli impianti entrati in esercizio successivamente al 31 dicembre 2012, la Corte di Giustizia ha osservato che tali incentivi erano «assegnati», come risulta dalla formulazione dell’art. 24, comma 2, lett. d), del decreto legislativo n. 28/2011, mediante contratti di diritto privato stipulati tra il GSE e gli enti responsabili degli impianti interessati, sulla base di un contratto-tipo definito dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas (cfr. par. 50 della sentenza del 15 aprile 2021).

  Per gli impianti considerati, gli incentivi sono assegnati mediante contratti di diritto privato tra GSE e soggetto responsabile, sulla base di un contratto-tipo.

• art. 1419 c.c.

  Né le censure sollevate dall’appellante avverso il DM 4.7.2019 possono condurre ad una ipotesi di nullità del contratto ai sensi dell’art. 1419 del codice civile, non essendo ravvisabile alcuna delle fattispecie di cui agli artt. 1346 e 1419 c.c., e posto che nello specifico vengono in rilievo diritti patrimoniali disponibili.

  Le contestazioni mosse contro il decreto ministeriale non determinano la nullità della convenzione quando non ricorrono i presupposti previsti dagli artt. 1346 e 1419 c.c. e sono coinvolti diritti patrimoniali disponibili.

• artt. 1346 e 1419 c.c.

  Né le censure sollevate dall’appellante avverso il DM 4.7.2019 possono condurre ad una ipotesi di nullità del contratto ai sensi dell’art. 1419 del codice civile, non essendo ravvisabile alcuna delle fattispecie di cui agli artt. 1346 e 1419 c.c., e posto che nello specifico vengono in rilievo diritti patrimoniali disponibili.

  La nullità contrattuale non è configurabile in assenza delle fattispecie previste dagli artt. 1346 e 1419 c.c.; la controversia riguarda diritti patrimoniali disponibili.

Massime di principio

• Quando una convenzione per incentivi energetici consente all’operatore il recesso anticipato e prevede la restituzione degli incentivi netti fruiti sino all’esercizio dell’opzione, il recesso non comporta di per sé la retroattiva restituzione reciproca di tutte le partite economiche già maturate. In un meccanismo a due vie restano dovuti i differenziali negativi maturati durante la vigenza della convenzione, correlati alla tariffa garantita e al prezzo di mercato.
• La richiesta del GSE di recuperare somme indebitamente corrisposte nell’ambito di un contratto di diritto privato costituisce ripetizione d’indebito ai sensi dell’art. 2033 c.c., non annullamento d’ufficio di un provvedimento; non si applicano quindi i presupposti dell’autotutela decisoria previsti dalla l. 241/1990.
• Nel recupero di somme pubbliche indebitamente erogate, affidamento e buona fede del percettore non impediscono la ripetizione; non occorre motivare sulla sussistenza di uno specifico interesse pubblico concreto e attuale o sull’elemento soggettivo del beneficiario, quando il recupero costituisce esercizio vincolato di un potere-dovere.
• La sottoscrizione libera e consapevole di una convenzione che recepisce atti amministrativi presupposti può integrare acquiescenza e determinare carenza di interesse a impugnare tali atti. L’eventuale illegittimità, anche per contrasto con il diritto dell’Unione, comporta annullabilità e deve essere fatta valere tempestivamente contro l’atto presupposto, non mediante l’impugnazione tardiva degli atti conseguenti.

Come è indicizzato