Sentenza n. 3324/2026 - Napoli, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente, collocatasi al primo posto con 98 punti e con un ribasso del 18,52%, impugnava l'esclusione disposta all'esito della verifica di anomalia e la successiva aggiudicazione alla seconda classificata. Con il primo motivo deduceva la violazione dell'art. 110 d.lgs. 36/2023, dell'art. 69 della direttiva 2014/24/UE, dell'art. 23 del disciplinare e dei principi di buona fede e tutela dell'affidamento, lamentando che il giudizio negativo fosse stato fondato su rilievi nuovi, relativi alla mancata considerazione della flessibilità dell'orario di apertura e chiusura e del campo estivo, mai specificamente indicati nelle richieste di giustificazione, con conseguente lesione del contraddittorio procedimentale. Con il secondo motivo deduceva violazione dell'art. 110 d.lgs. 36/2023 e della lex specialis, difetto di istruttoria e motivazione e illogicità, sostenendo che la stazione appaltante non avesse svolto una valutazione globale dell'offerta, ma si fosse concentrata su singole voci, nonostante le dettagliate giustificazioni fornite sui costi della manodopera, sull'organizzazione del servizio, sui pasti, sulle utenze, sulla manutenzione e sulle economie di scala.

La decisione

Il TAR ha rigettato entrambi i motivi. Quanto al contraddittorio, ha ritenuto che i rilievi relativi alla copertura dell'orario, alla flessibilità giornaliera e al campo estivo non fossero nuovi, ma costituissero la verifica delle stesse modalità organizzative rappresentate dalla ricorrente nei prospetti giustificativi e nell'offerta tecnica. L'offerta tecnica prevedeva l'apertura dalle 7:30 alle 17:00 e un campus estivo, mentre l'organizzazione del personale risultante dai giustificativi riduceva la presenza nelle fasce iniziali e finali sulla base della presumibile minore affluenza dei bambini. Tale impostazione è stata ritenuta incompatibile con i rapporti numerici tra bambini ed educatori stabiliti dalla normativa regionale, rapporti riferiti al numero degli iscritti e non alla presenza prevedibile nelle singole fasce orarie, anche per ragioni di sicurezza. Il Collegio ha quindi ritenuto dimostrata una sottostima del monte ore e una carenza effettiva di personale, senza adeguata soluzione organizzativa di recupero. Ha inoltre valorizzato ulteriori elementi di inattendibilità: l'omessa considerazione dell'ora e mezza giornaliera di apertura aggiuntiva, l'errato calcolo della durata del servizio in 84 settimane anziché 86,6, la riduzione non adeguatamente giustificata delle ore annue non lavorate indicate nelle tabelle ministeriali, nonché l'espunzione o riduzione di componenti del costo del lavoro quali previdenza complementare e rivalutazione del TFR. Il giudizio di anomalia è stato pertanto ritenuto globale, coerente e sufficientemente motivato, poiché l'insufficienza del personale incideva sia sull'offerta economica sia sull'effettiva attuabilità dell'offerta tecnica e sulla sicurezza del servizio. Il ricorso è stato respinto e la ricorrente è stata condannata alle spese processuali, liquidate complessivamente in 12.000 euro, da ripartire in parti uguali tra le parti resistenti.

Norme richiamate

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  La verifica dell'anomalia deve accertare l'attendibilità e l'affidabilità dell'offerta in relazione alla corretta esecuzione del servizio; il giudizio può fondarsi sull'incoerenza tra organizzazione dichiarata, monte ore, costi della manodopera e prestazioni richieste.

• art. 69 direttiva 2014/24/UE

  È richiamato quale parametro del procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse e del contraddittorio con l'operatore economico.

• art. 23 del disciplinare di gara

  Disciplina il procedimento di verifica dell'anomalia applicato dalla stazione appaltante.

• art. 5 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dalla ricorrente in relazione ai principi di buona fede e tutela dell'affidamento; il ricorso è stato comunque respinto.

• artt. 1, comma 2-bis, e 3 l. 241/1990

  Richiamati dalla ricorrente in relazione ai doveri di correttezza e all'obbligo di motivazione; il giudice ha ritenuto adeguata la motivazione dell'esclusione.

• art. 70 d.lgs. 36/2023

  Individuato quale riferimento normativo per la procedura aperta.

• art. 108 d.lgs. 36/2023

  Individuato quale riferimento normativo per il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

• art. 122 c.p.a.

  Richiamato nella domanda subordinata di dichiarazione di inefficacia del contratto e di subentro; la domanda non è stata accolta poiché il ricorso è stato rigettato.

• art. 74 c.p.a.

  Richiamato nel provvedimento quale disposizione processuale applicabile.

• art. 120 c.p.a.

  Richiamato nel provvedimento quale disciplina processuale del contenzioso in materia di contratti pubblici.

• l.r. Campania n. 11/2007

  Richiamata quale fonte del catalogo dei servizi e dei rapporti numerici tra educatori e bambini, ritenuti non riducibili sulla base della sola presumibile minore presenza nelle fasce orarie iniziali e finali.

• D.G.R. Campania n. 107/2014

  Richiamata quale atto regolamentare del catalogo dei servizi residenziali e semiresidenziali e degli standard organizzativi degli asili nido.

• d.lgs. 81/2008

  Richiamato in relazione ai permessi del rappresentante dei lavoratori per la sicurezza, la cui incidenza non può essere arbitrariamente esclusa dal costo del lavoro.

Massime di principio

• Nel procedimento di verifica dell'anomalia, il contraddittorio non impone una nuova richiesta ogni volta che la stazione appaltante trae, dai chiarimenti già forniti, conseguenze negative sull'attendibilità dell'offerta: non sono nuovi i rilievi che costituiscono la verifica delle modalità organizzative rappresentate dall'operatore economico nei propri giustificativi e nell'offerta tecnica.
• Il giudizio di anomalia deve riguardare l'offerta nel suo complesso, ma può fondarsi su una o più criticità decisive quando esse dimostrino oggettivamente che il prezzo e l'organizzazione proposta non consentono la regolare esecuzione del servizio.
• Nei servizi rivolti alla cura e alla sicurezza di bambini, i rapporti numerici tra educatori e utenti stabiliti dalla normativa di settore non possono essere ridotti sulla base della presumibile minore presenza degli iscritti in determinate fasce orarie, se lo standard normativo è parametrato al numero degli iscritti e non alle presenze effettive o prevedibili.
• La sottostima del monte ore, derivante dall'omessa considerazione di periodi di apertura aggiuntivi, dalla durata effettiva dell'appalto o da un'organizzazione del personale incompatibile con le prestazioni offerte, costituisce elemento idoneo a fondare il giudizio di inattendibilità dell'offerta economica e tecnica.
• In sede di verifica dell'anomalia, lo scostamento dai valori delle tabelle ministeriali relativi alle ore annue non lavorate deve essere sorretto da giustificazioni specifiche e da elementi probatori significativi; non è legittimo ridurre artificiosamente tali ore per diminuire il costo orario della manodopera, omettendo i costi di sostituzione e le componenti retributive e previdenziali dovute.

Come è indicizzato