Sentenza del 08/05/2019 n. 12138 - Corte di Cassazione

Esito

La controversia

La ricorrente contestava l'avviso di accertamento con cui l'Agenzia delle entrate aveva negato l'applicazione della participation exemption prevista dall'art. 87 TUIR alla plusvalenza derivante dalla cessione della partecipazione in F. s.r.l. La società sosteneva che F. avesse svolto attività commerciale, anche se solo per circa tre mesi, e che gli immobili del centro commerciale fossero strumentali per natura e direttamente utilizzati nell'esercizio dell'impresa. Contestava inoltre la motivazione e l'omessa pronuncia della sentenza regionale, nonché l'interpretazione del conferimento d'azienda ai sensi dell'art. 176 TUIR.

La decisione

La Corte di cassazione ha rigettato i primi cinque motivi del ricorso principale e dichiarato inammissibile il sesto. Ha ritenuto che, in caso di conferimento d'azienda a una newco seguito dalla cessione delle partecipazioni, la conferitaria subentri nella posizione fiscale della conferente e che il requisito della commercialità debba essere verificato considerando anche il periodo precedente al conferimento. La C. s.r.l. non aveva però svolto una gestione attiva e significativa del centro commerciale, limitandosi sostanzialmente a percepire canoni derivanti dall'affitto a terzi; la F. aveva svolto attività commerciale soltanto per tre mesi. Non risultava quindi soddisfatto il requisito dell'esercizio ininterrotto dell'impresa commerciale per il periodo richiesto dall'art. 87 TUIR. La presunzione assoluta di non commercialità delle società prevalentemente immobiliari non era superata dalla mera strumentalità per natura degli immobili né dalla loro locazione o affitto di rami d'azienda. Il ricorso incidentale dell'Agenzia è stato dichiarato inammissibile per carenza di interesse attuale, essendo l'Agenzia già totalmente vittoriosa. La società è stata condannata alle spese del giudizio di legittimità, liquidate in Euro 35.000, oltre alle spese prenotate a debito, nonché al versamento dell'ulteriore contributo unificato.

Norme richiamate

• D.P.R. n. 917 del 1986, art. 87 TUIR

  Non concorrono alla formazione del reddito imponibile in quanto esenti nella misura del 95% le plusvalenze realizzate [...] relativamente ad azioni o quote di partecipazioni [...] con i seguenti requisiti [...] d) esercizio da parte della società partecipata di un'impresa commerciale secondo la definizione di cui all'art. 55.

  La participation exemption richiede, tra gli altri presupposti, che la partecipata eserciti effettivamente un'impresa commerciale. Per le società il cui patrimonio è prevalentemente immobiliare opera una presunzione assoluta di non commercialità, salvo che gli immobili siano beni-merce, oggetto dell'attività di produzione o scambio, oppure siano utilizzati direttamente nell'esercizio dell'impresa.

• D.P.R. n. 917 del 1986, art. 87, comma 2, TUIR

  I requisiti di cui al comma 1, lett. c) e d) devono sussistere ininterrottamente, al momento del realizzo, almeno dall'inizio del terzo periodo d'imposta anteriore al realizzo stesso.

  Il requisito della commercialità deve normalmente sussistere ininterrottamente per il triennio precedente alla cessione. In caso di società costituita da meno di tre anni, il periodo può essere più breve solo considerando il periodo dalla costituzione alla cessione, purché non vi sia un precedente conferimento d'azienda che imponga la continuità fiscale con la conferente.

• D.P.R. n. 917 del 1986, art. 55 TUIR

  Sono redditi d'impresa quelli che derivano dall'esercizio di imprese commerciali.

  La norma fornisce una nozione generale e ampia di impresa commerciale. Tuttavia, ai fini della participation exemption, l'art. 87 applica una nozione più restrittiva alle società prevalentemente immobiliari, escludendo il mero godimento o la mera locazione di immobili.

• D.P.R. n. 917 del 1986, art. 176 TUIR

  Le aziende acquisite in dipendenza dei conferimenti effettuati con il regime di cui al presente articolo si considerano possedute dal soggetto conferitario anche per il periodo di possesso del soggetto conferente.

  Il conferimento d'azienda in neutralità fiscale comporta continuità e successione nelle posizioni fiscali del conferente. Se la partecipata è una newco che ha ricevuto l'azienda della cedente, la verifica della commercialità deve tenere conto anche dell'attività e della natura dell'azienda in capo alla conferente.

• D.P.R. n. 600 del 1973, art. 37-bis

  Il richiamo della norma nell'art. 176 TUIR evidenzia la funzione antielusiva della disciplina: impedire che conferimenti effettuati poco prima della cessione consentano di ottenere artificialmente il regime di esenzione.

• D.P.R. n. 917 del 1986, art. 43 TUIR

  La distinzione civilistico-fiscale tra immobili strumentali per natura e per destinazione non è decisiva ai fini della PEX. Occorre verificare l'effettivo utilizzo diretto dell'immobile nell'attività d'impresa; la mera idoneità strutturale dell'immobile non è sufficiente.

• D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, commi 1-bis e 1-quater

  In caso di rigetto o inammissibilità del ricorso, sussistono i presupposti per il pagamento di un ulteriore contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso.

Massime di principio

• La mera proprietà di immobili e la percezione di canoni di locazione o di affitto di rami d'azienda non dimostrano, ai fini della PEX, lo svolgimento di un'effettiva attività commerciale.
• Per una società immobiliare, la commercialità richiede un'attività gestionale concreta, organizzata e significativa, come il coordinamento e la prestazione dei servizi del centro commerciale; tali servizi devono essere provati con documenti, contratti, personale, costi e ricavi.
• La qualifica degli immobili come strumentali per natura non è sufficiente a superare la presunzione di non commercialità prevista dall'art. 87 TUIR.
• Quando una newco riceve un'azienda mediante conferimento in neutralità fiscale e la partecipazione viene ceduta poco dopo, la newco eredita la posizione fiscale della conferente; il requisito temporale e quello della commercialità devono essere valutati in continuità.
• La PEX non può essere utilizzata per trasferire indirettamente, in esenzione, immobili prevalentemente patrimoniali attraverso la vendita delle partecipazioni della società che li possiede.
• Una società può esternalizzare i servizi del proprio complesso immobiliare, ma deve mantenere una struttura organizzativa e svolgere un effettivo coordinamento; il semplice fatto che il servizio sia svolto 'per conto della proprietà' non basta.
• Le censure relative all'interpretazione di un contratto devono indicare specificamente quali regole ermeneutiche siano state violate; non è sufficiente contrapporre alla lettura del giudice quella preferita dalla parte.