Sentenza n. 6819/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

Il concorrente, primo graduato in una gara per l’ammodernamento di gallerie autostradali, aveva indicato una consorziata quale impresa esecutrice e dichiarato l’applicazione del CCNL Metalmeccanica, sostenendone l’equivalenza rispetto al CCNL Edilizia richiesto dalla lex specialis. In sede di verifica, la stazione appaltante aveva rilevato differenze nelle maggiorazioni per lavoro supplementare e straordinario, nella bilateralità, nel lavoro a tempo parziale, negli obblighi di denuncia agli enti e nel trattamento economico complessivo. Il concorrente aveva quindi sostenuto che la consorziata fosse in realtà una mera fornitrice, aveva prospettato l’applicazione successiva del CCNL Edilizia e aveva indicato impegni aziendali e trattamenti ad personam per compensare le differenze. L’appello ha dedotto: omessa valutazione di tali chiarimenti; erronea esclusione della possibilità di estromettere o sostituire in riduzione la consorziata; violazione degli artt. 68 e 97 del d.lgs. 36/2023 e del principio del risultato; erronea applicazione dell’art. 11 del Codice dei contratti, sostenendo che il CCNL Metalmeccanica fosse quello pertinente all’attività della consorziata; erroneità o difetto di istruttoria nel giudizio di non equivalenza tra i CCNL; violazione degli artt. 39 e 41 Cost., dell’art. 49 della l. 88/1989 e dell’art. 2070 c.c.

La decisione

L’appello è stato respinto e la sentenza del TAR è stata confermata. Il Consiglio di Stato ha rilevato che la consorziata era stata indicata nell’offerta come impresa esecutrice, non come mera fornitrice; la diversa qualificazione resa solo in sede di chiarimenti costituiva quindi una modifica sostanziale dell’offerta. Anche l’impegno successivo ad applicare il CCNL Edilizia modificava un elemento essenziale dell’offerta economica, poiché il CCNL applicato incide sui costi della manodopera. Il soccorso istruttorio consente di sanare carenze formali o documentali, ma non di correggere o rimodulare ex post l’offerta, né di introdurre obbligazioni alternative dopo che la stazione appaltante abbia contestato l’offerta originaria. I trattamenti individuali o gli impegni aziendali ad personam non possono fondare il giudizio di equivalenza, che deve riguardare oggettivamente le tutele economiche e normative proprie dei due CCNL nel loro complesso. L’art. 11 del d.lgs. 36/2023 consente di indicare un CCNL diverso da quello previsto dalla lex specialis soltanto se ne sia dimostrata l’equivalenza; non consente di eludere tale verifica invocando la pertinenza del contratto al settore produttivo dell’impresa. La valutazione di equivalenza, adeguatamente istruita anche mediante l’ausilio di un giuslavorista, è espressione di discrezionalità tecnica e non è risultata manifestamente illogica, irragionevole, arbitraria o viziata da travisamento. Non era inoltre applicabile la modifica in riduzione della compagine esecutiva, perché avrebbe eluso un requisito di partecipazione e inciso sull’equilibrio economico dell’offerta. Il richiamo al principio del risultato è stato ritenuto inconferente: tale principio non impone di selezionare un concorrente che non abbia rispettato fin dall’offerta gli obblighi della lex specialis. L’appellante è stato condannato alla rifusione delle spese del grado, liquidate in euro 4.000 oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 11 d.lgs. 36/2023

  Il concorrente può indicare nella propria offerta il differente contratto collettivo da esso applicato, purché assicuri ai dipendenti le stesse tutele di quello indicato dalla stazione appaltante, mediante la dichiarazione di equivalenza.

  L’indicazione di un CCNL diverso da quello previsto dalla lex specialis è ammessa solo previa dimostrazione dell’equivalenza delle tutele economiche e normative; il concorrente non può sostituire successivamente il CCNL dichiarato né sottrarsi alla verifica invocando la pertinenza del contratto al proprio settore produttivo.

• art. 68, commi 17 e 18, d.lgs. 36/2023

  Le disposizioni sulla modifica della compagine consortile non consentono l’estromissione o la sostituzione della consorziata quando la modifica sia diretta a eludere un requisito di partecipazione o comporti una sostanziale modifica dell’offerta.

• art. 97, comma 2, d.lgs. 36/2023

  La modifica della compagine esecutiva accompagnata dall’applicazione di un diverso CCNL può alterare i termini economici della proposta originaria e viola il principio di immodificabilità dell’offerta.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  Il soccorso istruttorio è funzionale alla regolarizzazione di carenze formali o documentali, ma non consente di modificare ex post i requisiti sostanziali dell’offerta economica, il CCNL applicato o i relativi costi della manodopera.

• art. 2070 c.c.

  La disposizione non consente, nell’ambito della gara disciplinata dall’art. 11 del d.lgs. 36/2023, di sostituire la verifica di equivalenza del CCNL con il solo criterio della riferibilità del contratto all’attività produttiva dell’impresa.

• art. 39 Cost.

  Il richiamo alla libertà sindacale e alla contrattazione collettiva, formulato in modo generico, non esclude l’applicazione della disciplina di gara sulla scelta e sull’equivalenza del CCNL.

• art. 41 Cost.

  La libertà di iniziativa economica non impedisce alla disciplina degli appalti di imporre il rispetto di un CCNL o la dimostrazione dell’equivalenza delle tutele.

Massime di principio

• Nelle procedure di affidamento, il CCNL concretamente applicato costituisce un elemento essenziale dell’offerta, perché incide direttamente sulla determinazione dei costi della manodopera; la sua sostituzione dopo la presentazione dell’offerta integra, di regola, una modifica sostanziale dell’offerta economica.
• Il concorrente può indicare un CCNL diverso da quello previsto dalla lex specialis soltanto se dimostra l’equivalenza complessiva delle tutele economiche e normative. La verifica deve riguardare i contenuti propri dei contratti collettivi e non può essere fondata su trattamenti individuali, superminimi o impegni aziendali ad personam estranei alla struttura dei CCNL.
• Il soccorso istruttorio consente di chiarire o regolarizzare dichiarazioni affette da carenze formali, ma non permette di modificare ex post il ruolo della consorziata esecutrice, il CCNL dichiarato, i costi della manodopera o gli elementi sostanziali dell’offerta, anche quando l’offerta originaria sia imprecisa o ambigua.
• La qualificazione resa nell’offerta di un’impresa come consorziata esecutrice non può essere trasformata in sede di chiarimenti nella qualificazione di mera fornitrice, se tale modifica incide sull’assetto soggettivo ed economico dell’offerta e mira a superare le contestazioni della stazione appaltante.
• Il giudizio della stazione appaltante sull’equivalenza tra CCNL costituisce esercizio di discrezionalità tecnica ed è sindacabile dal giudice amministrativo soltanto in presenza di manifesta illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza o travisamento dei fatti. Un’istruttoria articolata, eventualmente supportata da un esperto giuslavorista, è sufficiente a escludere tali vizi in assenza di puntuali elementi contrari.
• Il principio del risultato non consente di ammettere o aggiudicare l’offerta di un concorrente che abbia modificato sostanzialmente, dopo la scadenza del termine, il CCNL applicato o la propria compagine esecutiva, poiché il risultato deve essere perseguito nel rispetto della par condicio, della trasparenza e dell’immodificabilità dell’offerta.

Come è indicizzato