Sentenza n. 7737/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

La Regione Basilicata ha appellato la sentenza del TAR Basilicata n. 24/2026, che aveva accolto il ricorso di Sandoz contro la determinazione della Stazione Unica Appaltante regionale n. 240 del 18 luglio 2025, con cui non si era proceduto all’aggiudicazione del lotto 7, relativo al principio attivo etanercept, in una procedura aperta per un accordo quadro multioperatore di fornitura di farmaci biologici e biosimilari. La scelta era motivata dalla maggiore convenienza dell’adesione al VII Appalto Specifico della gara SCR Piemonte n. 131/2023. La Regione ha dedotto: difetto di giurisdizione amministrativa sulle questioni relative all’utilizzo della convenzione SCR; carenza di interesse di Sandoz, seconda classificata; erroneità della sentenza sull’illegittimità dell’adesione, sostenendo che gli atti di gara consentissero di estendere la platea degli utilizzatori entro i limiti quantitativi dell’accordo quadro; erroneità della statuizione sull’art. 108, comma 10, d.lgs. 36/2023, poiché la non aggiudicazione sarebbe stata legittima espressione della discrezionalità amministrativa e del principio del risultato. Sandoz ha chiesto il rigetto e ha riproposto i motivi assorbiti. Nelle more, la Regione ha aggiudicato la procedura secondo il modello previsto dalla legge di gara.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello e confermato la sentenza del TAR, con precisazioni motivazionali. Ha respinto l’eccezione di difetto di giurisdizione: la controversia riguarda la legittimità della decisione regionale di interrompere una procedura di affidamento, e quindi l’esercizio di un potere amministrativo nella fase di evidenza pubblica, non il rapporto negoziale o l’esecuzione della convenzione SCR. Ha respinto anche la censura di carenza d’interesse: nell’accordo quadro multioperatore il secondo classificato conserva un’utilità concreta e attuale, potendo partecipare agli affidamenti attuativi per la durata dell’accordo. Nel merito, ha ritenuto decisivo che la Regione Basilicata non fosse stata previamente individuata, direttamente o mediante criteri stabiliti ex ante, tra le amministrazioni beneficiarie del VII Appalto Specifico SCR; gli atti e i fabbisogni considerati riguardavano Piemonte, Valle d’Aosta e Molise. La possibilità astratta di ampliare la platea e la capienza quantitativa residua non sostituiscono la preventiva individuazione dei soggetti legittimati a utilizzare il singolo affidamento. Le successive proroghe o inclusioni in procedure diverse sono sopravvenienze inidonee a sanare la legittimità della determinazione impugnata. Venuto meno il titolo per aderire alla convenzione SCR, viene meno anche il presupposto della comparazione economica che aveva sorretto la non aggiudicazione. Il principio del risultato non consente di prescindere dai presupposti normativi per utilizzare gli strumenti di acquisto. Le considerazioni sul presupposto della non aggiudicazione sono assorbenti; il profilo relativo all’art. 108, comma 10, non è stato autonomamente definito, pur rilevando che la facoltà non è stata esclusa in via generale. L’appello incidentale e i motivi riproposti da Sandoz sono stati assorbiti. Spese del grado compensate per novità e complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 108, comma 10, d.lgs. 36/2023

  La sentenza impugnata non ha escluso in via generale la possibilità per l’amministrazione di ricorrere alla facoltà di non procedere all’aggiudicazione.

  La facoltà di non aggiudicare non è esclusa in astratto, ma nel caso concreto la sua legittimità dipendeva dal presupposto dell’effettiva possibilità di utilizzare il diverso strumento di approvvigionamento indicato dall’amministrazione.

Massime di principio

• Nelle procedure per accordi quadro multioperatore, la posizione del secondo classificato può fondare un interesse concreto e attuale all’impugnazione quando l’aggiudicazione consente di partecipare agli affidamenti attuativi per la durata dell’accordo.
• L’utilizzo di una convenzione o di un appalto specifico da parte di un’amministrazione richiede che tale amministrazione sia stata previamente individuata negli atti della singola procedura, direttamente o mediante criteri ex ante sufficientemente determinati; una previsione astratta di possibile ampliamento della platea non basta.
• La capienza quantitativa residua di un accordo quadro non dimostra, da sola, la legittimazione di un’amministrazione a utilizzarlo: occorre prima accertare l’esistenza del titolo che la abilita all’adesione.
• La valutazione di convenienza tra modalità di approvvigionamento può fondarsi soltanto su strumenti concretamente e legittimamente utilizzabili dall’amministrazione; se manca il presupposto giuridico per l’approvvigionamento alternativo, viene meno il fondamento della decisione di non aggiudicare adottata per tale ragione.
• Il principio del risultato orienta l’azione amministrativa, ma non consente di prescindere dai presupposti normativi richiesti per l’utilizzazione degli strumenti di acquisto pubblici.

Come è indicizzato