Sentenza del 16/01/2023 n. 1166 - Corte di Cassazione

Esito

La controversia

L'Agenzia contestava la deducibilità di una minusvalenza (Euro 99.950.000, poi ridotta tenuto conto di perdite pregresse) realizzata da F. con la cessione di una partecipazione in Fortuno Holding (società olandese), ritenendo che le operazioni (trasferimento partecipazione a F., deliberazione dei dividendi con rinvio del pagamento, successiva cessione con minusvalenza e successivo pagamento dei dividendi) costituissero un disegno elusivo volto ad aggirare le regole di deducibilità delle minusvalenze e la disciplina sul "dividend washing" richiamando la clausola generale antielusiva (D.P.R. 600/1973, art. 37-bis) e le limitazioni del D.P.R. 917/1986, art. 109 (commi 3-bis/3-ter/3-quater). Le società hanno eccepito la non applicabilità delle disposizioni specifiche (per mancanza dei requisiti p.ex.), l'esistenza di ragioni economiche alternative e la non sanzionabilità di una mera elusione.

La decisione

La Suprema Corte ha rigettato il ricorso: ha confermato che le operazioni vanno valutate unitariamente e che la clausola antielusiva generale (art. 37-bis, poi richiamata nel contesto dell'art. 109, comma 3-quater) può trovare applicazione anche quando la disciplina specifica non sia direttamente operativa. La Corte ha ritenuto che l'Amministrazione aveva allegato e motivato un disegno elusivo e che le società non hanno fornito prove di valide ragioni economiche non marginali. Sono state confermate la rideterminazione dell'imposta (importo finale ricostruito in primo grado e in appello) e l'applicazione delle sanzioni; il ricorso è stato respinto e le ricorrenti condannate alle spese (liquidate in Euro 16.000,00 oltre oneri).

Norme richiamate

• D.P.R. n. 917 del 1986, art. 109, commi 3-bis, 3-ter, 3-quater

  "3-bis. Le minusvalenze realizzate ai sensi dell'art. 101 sulle azioni, quote e strumenti finanziari similari alle azioni che non possiedono i requisiti di cui all'art. 87 non rilevano fino a concorrenza dell'importo non imponibile dei dividendi, ovvero dei loro acconti, percepiti nei trentasei mesi precedenti il realizzo. ... 3-ter. Le disposizioni del comma 3-bis si applicano con riferimento alle azioni, quote e strumenti finanziari similari alle azioni acquisite nei trentasei mesi precedenti il realizzo, sempre che soddisfino i requisiti per l'esenzione di cui all'art. 87, comma 1, lett. c) e d). 3-quater. Resta ferma l'applicazione del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 37-bis anche con riferimento ai differenziali negativi di natura finanziaria derivanti da operazioni iniziate nel periodo d'imposta o in quello precedente sulle azioni, quote e strumenti finanziari similari alle azioni di cui al comma 3-bis"

  Introduce il limiti quantitativo (dividend-washing) alla deducibilità delle minusvalenze realizzate su partecipazioni non soggette a regime p.ex.; il comma 3-quater conferma che la clausola antielusiva generale resta applicabile per ricostruire operazioni elusive anche quando la regola specifica non sia direttamente operativa.

• D.P.R. n. 600 del 1973, art. 37-bis

  Norma generale antielusiva (richiamata dall'art. 109 comma 3-quater e sostituita nel sistema dallo statuto del contribuente art. 10-bis): consente all'Amministrazione di non riconoscere atti privi di valide ragioni economiche e impone l'onere per il contribuente di provare ragioni economiche alternative; applicabile per valutare complessi schemi negoziali privi di sostanza economica.

• D.P.R. n. 917 del 1986, art. 87

  Definisce i requisiti per il regime di esenzione delle plusvalenze (cd. regime p.ex.); l'esistenza o meno di tali requisiti è centrale per stabilire l'ambito di applicazione delle norme anti-"dividend washing" (art. 109 commi 3-bis/3-ter).

• D.P.R. n. 917 del 1986, art. 101

  Prevede la deducibilità delle minusvalenze da partecipazioni dal reddito d'impresa, salvo i limiti introdotti dall'art. 109 per specifiche ipotesi.

• D.P.R. n. 917 del 1986, art. 165

  Regola il credito d'imposta per imposizioni estere; nella valutazione antielusiva, il calcolo dell'imposta deve tener conto di quanto effettivamente versato in forza del comportamento realizzato, non di imposte ipotetiche non effettivamente pagate.

• Convenzione Italia - Paesi Bassi, art. 10

  La disciplina convenzionale in materia di dividendi e ritenute è rilevante nel valutare le ragioni del rinvio del pagamento dei dividendi (es. per ottenere una ritenuta inferiore). La Corte ha ritenuto che un rinvio finalizzato esclusivamente ad evitare una ritenuta possa essere indizio di comportamento elusivo.

• D.L. 30 settembre 2005, n. 203, art. 5-quinquies (conv. L. 2 dicembre 2005, n. 248)

  Ha introdotto nel TUIR i commi 3-bis/3-ter/3-quater dell'art. 109 per contrastare il dividend washing; le norme si applicano alle minusvalenze realizzate dal 1° gennaio 2006 in poi.

• L. 27 dicembre 2000, n. 212, art. 10-bis (Statuto del contribuente)

  Codifica il principio generale antielusivo (abuso del diritto) e viene richiamato nella giurisprudenza quale riferimento per l'interpretazione dell'art. 37-bis e delle relative conseguenze (inopponibilità, rideterminazione imposte, sanzioni).

Massime di principio

• Le operazioni societarie vanno valutate nel loro insieme: singoli atti formalmente corretti possono costituire un disegno unitario elusivo se prevale lo scopo di ottenere vantaggi fiscali.
• La clausola antielusiva generale (art. 37-bis / art. 10-bis Statuto del contribuente) può applicarsi anche quando la normativa specifica non si applica direttamente, qualora sussista un artificio privo di sostanza economica.
• L'onere della prova è duplice: l'Amministrazione deve dimostrare il disegno elusivo e l'assenza di logica economica ordinaria; il contribuente deve provare l'esistenza di valide ragioni economiche alternative, non marginali.
• Il rinvio del pagamento di dividendi può essere scrutinato come elemento sintomatico di elusione se appare funzionale a ottenere un vantaggio fiscale (es. limitare la rilevanza di dividendi nei 36 mesi ai fini della deducibilità delle minusvalenze).
• In presenza di accertamento antielusivo, l'amministrazione determina le imposte in base alla norma elusa tenendo conto degli importi effettivamente versati; non è corretto richiedere il riconoscimento di crediti d'imposta teorici non realizzati.
• Le operazioni riconosciute elusive possono dar luogo all'applicazione di sanzioni amministrative anche se la depenalizzazione ha escluso rilevanza penale dell'abuso del diritto; la mera incertezza normativa non evita automaticamente le sanzioni.
• In contenziosi simili, è strategico per il contribuente documentare e spiegare le ragioni economiche non fiscali (finanziarie, industriali, di rating, organizzative) che giustificano scelte temporali o strutturali altrimenti sospette.