Cassazione Civile, Sentenza n. 22302/2021 del 04/08/2021

Esito

La controversia

Il ricorrente, già sostituto procuratore, impugnava la sentenza n. 139/2020 della Sezione disciplinare del CSM, depositata il 21 dicembre 2020, che gli aveva inflitto la rimozione per due illeciti disciplinari. Il primo riguardava condotte gravemente scorrette nei confronti di altri magistrati: la partecipazione e il ruolo propositivo in una riunione notturna dell’8-9 maggio 2019 a Roma con componenti del CSM e soggetti esterni, durante la quale si sarebbe concertata una strategia per influenzare nomine di uffici direttivi, in particolare quella del Procuratore della Repubblica di Roma; la reiterata programmazione di iniziative dirette a screditare magistrati, anche in relazione alle nomine delle Procure di Roma e Perugia; e la prospettazione di favorire un aspirante alla Procura di Perugia a condizione che assumesse un atteggiamento sfavorevole verso un magistrato. Il secondo addebito consisteva nell’uso strumentale della qualità di magistrato, diretto a condizionare le funzioni costituzionalmente attribuite al CSM in materia di nomina di dirigenti giudiziari. Con otto motivi, il ricorrente contestava: il rigetto della ricusazione di un componente del collegio disciplinare, deducendo che questi avrebbe avuto conoscenza dei fatti o avrebbe dovuto essere sentito come testimone; il mancato differimento dell’udienza e l’inammissibilità delle note del pubblico ministero; l’utilizzabilità delle intercettazioni tramite captatore informatico, per asserita inefficacia temporale della disciplina applicata, carenze nella programmazione delle captazioni, difetto delle ragioni d’urgenza per l’uso di impianti esterni alla Procura procedente e violazione delle garanzie parlamentari rispetto alle conversazioni con un deputato; l’asserita inutilizzabilità delle intercettazioni per impiego in un procedimento disciplinare e in relazione a fatti diversi da quelli oggetto dell’autorizzazione penale; la possibile esecuzione delle registrazioni tramite server esterno agli impianti della Procura; il rigetto di richieste istruttorie, comprese quelle dirette a provare prassi di interlocuzione tra magistratura, politica e associazionismo giudiziario e l’autonomia dei componenti del CSM; l’asserita atipicità o sovrapposizione degli illeciti funzionale ed extrafunzionale; la carenza di prova e motivazione sugli addebiti e sulla direzione delle condotte a condizionare il CSM; infine, l’inadeguatezza della motivazione sulla rimozione, anche in relazione alla mancata riunione dei procedimenti e alla calendarizzazione delle udienze. Nei motivi presentati con memoria, il ricorrente aggiungeva contestazioni basate su documenti e accertamenti tecnici successivi alla decisione disciplinare, chiedendo anche rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia e sollevando questioni di legittimità costituzionale.

La decisione

Le Sezioni Unite hanno rigettato il ricorso. Hanno dichiarato inammissibili le note d’udienza depositate dal pubblico ministero, poiché l’udienza di discussione in cassazione si svolge oralmente, e hanno respinto l’istanza di differimento. La memoria denominata “motivi nuovi” è stata riqualificata come memoria ex art. 378 c.p.c., utilizzabile solo per illustrare motivi già proposti, non per introdurre nuove censure o prove sul merito. Il motivo sulla ricusazione è stato respinto: le cause di astensione e ricusazione sono tassative e di stretta interpretazione; la mera indicazione del giudice come possibile testimone non determina incompatibilità, che l’art. 51 c.p.c. collega alla testimonianza già resa nella stessa causa; non è stato provato che il componente avesse dato consiglio nella causa o manifestato un’opinione sull’esito. Le doglianze sulle intercettazioni sono state respinte o dichiarate inammissibili. La disciplina che consentiva le intercettazioni mediante captatore per i reati di corruzione era efficace al momento del provvedimento autorizzativo del 22 marzo 2019; la mancata indicazione degli orari delle singole captazioni non determina inutilizzabilità, e il decreto del pubblico ministero del 27 marzo 2019 era motivato quanto alle ragioni eccezionali d’urgenza e all’inidoneità tecnica degli impianti locali. Le conversazioni con il parlamentare sono state ritenute casualmente captate, sulla base della valutazione complessiva delle circostanze, senza una direzione investigativa concreta e attuale verso di lui; è stata quindi esclusa la necessità dell’autorizzazione preventiva della Camera. L’art. 270 c.p.p. non si applica al procedimento disciplinare dei magistrati: restano però sindacabili la legalità dell’autorizzazione e delle modalità di esecuzione delle intercettazioni nel procedimento penale di origine. Le produzioni documentali e le perizie formatesi dopo la sentenza disciplinare sono state ritenute inammissibili perché richiedevano accertamenti di fatto incompatibili con il giudizio di cassazione e non costituivano documenti immediatamente rappresentativi di un vizio processuale. È stato precisato che, se fosse successivamente provato che la registrazione non avvenne presso gli impianti della Procura, potrebbe essere esperito il rimedio della revisione disciplinare. Le richieste di prova testimoniale sono state respinte: il giudice di merito può escludere prove non pertinenti o irrilevanti; la prova di prassi contra legem di interlocuzione esterna sulle nomine non avrebbe inciso sulla valutazione della condotta contestata né sulla sanzione. È stato confermato che gli illeciti degli artt. 2 e 3 del D.Lgs. n. 109/2006 possono concorrere formalmente, poiché le due fattispecie hanno elementi costitutivi distinti e la qualificazione come funzionale o extrafunzionale è descrittiva, non un criterio di esclusione reciproca. Le censure sulla prova e sulla motivazione degli illeciti sono state respinte o dichiarate inammissibili; la condotta di cui all’art. 3, comma 1, lett. i), è di mera condotta e non richiede il conseguimento effettivo del condizionamento. La censura sulla sanzione è stata respinta: la Sezione disciplinare aveva motivato la rimozione considerando la gravità oggettiva dei fatti, la sistematicità, l’intensità del dolo, le motivazioni egoistiche, il coinvolgimento di interessi istituzionali e la compromissione del prestigio personale e dell’ordine giudiziario. Le richieste di rinvio pregiudiziale e le eccezioni di costituzionalità sono state respinte o dichiarate inammissibili, irrilevanti o manifestamente infondate. Il ricorrente è stato condannato alle spese del giudizio di legittimità, liquidate in euro 7.000 per compensi, oltre spese prenotate a debito.

Norme richiamate

• art. 51 c.p.c.

  Il chiaro tenore letterale della disposizione non consente un’interpretazione estensiva volta ad ampliarne l’ambito applicativo al di là dell’ipotesi tassativamente prevista in forza dei criteri teleologico e/o sistematico.

  Le cause di astensione obbligatoria e, conseguentemente, di ricusazione sono tassative e di stretta interpretazione; l’ipotesi dell’art. 51, comma 1, n. 4, riguarda il giudice che abbia già deposto come testimone nella stessa causa, non chi sia soltanto indicato come possibile testimone.

• art. 52 c.p.c.

  Il ricorso, infatti, si deve fondare sull’allegazione di fatti e di circostanze concrete che integrino una delle puntuali ragioni di incapacità relativa del giudice tra quelle enucleate dall’art. 51 c.p.c., comma 1, di cui l’istante deve, quindi, fornire idonea dimostrazione.

  La ricusazione richiede la tempestiva allegazione, nelle forme previste, di fatti specifici e la loro dimostrazione; ragioni di astensione non dedotte con l’istanza non possono essere introdotte per la prima volta in sede d’impugnazione.

• art. 378 c.p.c.

  Funzione che è soltanto quella illustrativa e chiarificatrice delle ragioni di doglianza già formulate con il ricorso ovvero di confutazione delle tesi avversarie, ma non di specificazione, integrazione ed ampliamento del contenuto delle originarie argomentazioni che non fossero state adeguatamente prospettate o sviluppate con il detto atto introduttivo e, tanto meno, di deduzione di nuove eccezioni o di nuove questioni di dibattito.

  La memoria depositata in cassazione può chiarire o illustrare motivi già proposti, ma non può ampliare il thema decidendum introducendo nuove censure, eccezioni o questioni.

• art. 372 c.p.c.

  I documenti, dei quali è consentita la produzione ai sensi dell’art. 372 c.p.c., devono poter essere in sé rappresentativi del vizio processuale proprio della sentenza o destinato a ripercuotersi sulla stessa e devono attestarne in modo idoneo l’esistenza, senza che siano necessari approfondimenti istruttori di sorta o ulteriori indagini in fatto.

  Nel giudizio di cassazione la produzione documentale è ammessa nei limiti previsti dalla norma e il documento deve dimostrare direttamente il vizio processuale dedotto, senza richiedere valutazioni probatorie o nuove indagini di fatto.

• art. 379 c.p.c.

  Tale disposizione regolamenta l’udienza di discussione, che – a differenza di quanto previsto dalla previgente formulazione (poi modificata dal D.L. n. 168 del 2016, convertito, con modificazioni, nella L. n. 197 del 2016), che abilitava, comunque, soltanto gli avvocati delle parti al deposito di brevi note scritte in luogo delle non consentite repliche – si svolge esclusivamente in forma orale.

  Nella fase decisoria del giudizio di legittimità civile la discussione è orale; le note scritte depositate in udienza dal pubblico ministero non sono ammissibili.

• art. 606 c.p.p.

  Con il sindacato sull’error in procedendo si amplia, dunque, il perimetro cognitivo della Cassazione – poiché non è alla motivazione del provvedimento del giudice di merito che esso si arresta, ma investe direttamente il “fatto processuale” (cioè, quel fatto interno al processo che ha determinato un certo effetto processuale), apprezzandone la portata, individuandone il significato e la concreta modalità di produrre gli effetti suoi propri -, trattandosi pur sempre, però, di una cognizione “sugli atti” e attivabile nei modi e termini dettati dalla stesse norme processuali.

  La denuncia di un error in procedendo consente alla Cassazione di esaminare direttamente gli atti processuali, ma non di svolgere attività istruttoria; la censura deve rispettare specificità e autosufficienza e indicare puntualmente gli atti rilevanti.

• art. 267 c.p.p.

  Difatti, in forza dell’art. 267 c.p.p., comma 1, la “modalità” che deve trovare giustificazione nel decreto autorizzativo è quella della “intercettazione tra presenti mediante inserimento di captatore informatico su dispositivo elettronico portatile” (nel caso di specie espressamente autorizzata dal G.I.P.).

  Per le intercettazioni ambientali mediante captatore su dispositivo portatile, il decreto deve giustificare la modalità di captazione prevista dalla legge; per le categorie di reati indicate dalla norma non è necessaria l’indicazione preventiva dei luoghi e dei tempi di attivazione del microfono.

• art. 268 c.p.p.

  A tal riguardo, occorre precisare, alla luce dell’orientamento consolidato di questa Corte (Cass. pen., S.U., 23 settembre 2008, n. 36359; Cass. pen., 29 aprile 2014, n. 17879; Cass. pen., 17 febbraio 2015, n. 6846; Cass. pen., 16 novembre 2017, n. 52464), che il legislatore, là dove ha previsto che le operazioni possono compiersi esclusivamente “per mezzo” degli impianti installati nella procura della Repubblica, ha inteso riferirsi al “momento decisivo” (così la citata Cass. pen., S.U., n. 36359/2008) della registrazione delle intercettazioni, quale segmento di tale più complessa attività di ricerca della prova.

  Il requisito dell’esecuzione per mezzo degli impianti installati presso la Procura riguarda il momento decisivo della registrazione o memorizzazione dei dati captati. L’impiego di impianti esterni è consentito solo quando ricorrono e sono motivate le condizioni previste dalla norma.

• art. 271 c.p.p.

  E’ la stessa formulazione di quest’ultima disposizione che rende “chiuso” e tassativo il richiamo volto alla sanzione di inutilizzabilità dei contenuti dell’intercettazione, riferendolo alla sola inosservanza delle disposizioni previste dall’art. 267 c.p.p., sui presupposti e le forme del provvedimento autorizzativo e, per quel che riguarda la fase esecutiva, dall’art. 268 c.p.p., commi 1 e 3.

  L’inutilizzabilità delle intercettazioni ha carattere tassativo e ricorre per la violazione delle disposizioni espressamente richiamate dall’art. 271 c.p.p.; non può essere estesa a ogni irregolarità esecutiva non compresa nel rinvio normativo.

• art. 68 Cost.

  A tal riguardo, ciò che è davvero rilevante al fine di rendere necessaria l’autorizzazione preventiva (in difetto della quale l’intercettazione è illegittima) è la direzione dell’atto indagine, siccome volto, in concreto, ad accedere nella sfera delle comunicazioni del parlamentare.

  L’autorizzazione preventiva della Camera è necessaria quando l’atto investigativo sia concretamente diretto ad acquisire le comunicazioni del parlamentare, anche mediante intercettazione su utenze o dispositivi di terzi; non è necessaria per captazioni realmente casuali.

• L. n. 140/2003, art. 4

  L’art. 4 prevede – in armonia con l’anzidetta norma costituzionale – che il giudice debba richiedere alla Camera di appartenenza del parlamentare un’autorizzazione preventiva all’intercettazione “tutte le volte in cui il parlamentare sia individuato in anticipo quale destinatario dell’attività di captazione”.

  L’autorizzazione preventiva è richiesta quando il parlamentare sia individuato anticipatamente come destinatario della captazione; la natura diretta o indiretta dell’intercettazione non è decisiva se l’indagine è concretamente orientata verso la sua sfera comunicativa.

• L. n. 140/2003, art. 6

  La disposizione in esame, quindi, trova applicazione unicamente nell’ipotesi di intercettazioni, per l’appunto, occasionali ovvero casuali o fortuite, rispetto alle quali, stante il carattere imprevisto dell’interlocuzione del parlamentare, l’autorità giudiziaria non potrebbe, in ogni caso, munirsi preventivamente del placet della Camera di appartenenza.

  Per le comunicazioni parlamentari captate casualmente, l’utilizzabilità è regolata dall’art. 6; la casualità va accertata in concreto sulla base degli elementi acquisiti e distinguendola da una captazione preordinata o diretta verso il parlamentare.

• art. 270 c.p.p.

  ne consegue l’inapplicabilità, nel procedimento disciplinare, dell’art. 270 c.p.p., riguardante i limiti di utilizzazione, nell’ambito del processo penale, dei risultati delle intercettazioni in procedimenti diversi da quelli nei quali queste ultime sono state disposte.

  Il limite di utilizzazione delle intercettazioni in procedimenti diversi previsto dall’art. 270 c.p.p. opera nell’ambito dei procedimenti penali e non si applica al procedimento disciplinare a carico di magistrati, ferma la possibilità di contestare l’illegalità dell’autorizzazione o dell’esecuzione delle intercettazioni nel procedimento penale di origine.

• D.Lgs. n. 109/2006, art. 16

  In questo contesto generale, la clausola di compatibilità della regolamentazione del procedimento disciplinare con quella del rito penale non rende applicabile al procedimento disciplinare la previsione dell’art. 270 c.p.p..

  Nel procedimento disciplinare dei magistrati le norme del codice di procedura penale operano nei limiti di compatibilità indicati dal decreto; l’art. 16 costituisce, insieme all’art. 18, base legale per l’acquisizione e l’utilizzazione disciplinare delle prove, incluse le intercettazioni legalmente disposte ed eseguite.

• D.Lgs. n. 109/2006, art. 18

  Ciò posto, quanto all’utilizzo delle intercettazioni, così regolate, nell’ambito del procedimento disciplinare dei magistrati, risponde senz’altro all’esigenza della “previsione di legge” il disposto normativo dei citati D.Lgs. n. 109 del 2006, artt. 16 e 18, là dove attribuiscono, rispettivamente, al Procuratore Generale presso la Corte di cassazione il potere di acquisire gli atti dei procedimenti penali “anche coperti da segreto investigativo” ed alla Sezione disciplinare il potere di disporre “la lettura delle prove acquisite nel corso delle indagini”, nonché “l’esibizione di documenti da parte del pubblico ministero, dell’incolpato e del delegato del Ministro della giustizia”.

  L’art. 18, nel disciplinare il dibattimento, consente l’acquisizione e la lettura delle prove raccolte nelle indagini secondo le regole del procedimento speciale, assicurando all’incolpato la possibilità di contestarne la legalità e di esercitare un controllo effettivo.

• D.Lgs. n. 109/2006, art. 2, comma 1, lett. d)

  In particolare, avuto riguardo proprio alla fattispecie tipica dell’illecito di cui al D.Lgs. n. 109 del 2006, art. 2, comma 1, lett. d), va ribadito – in continuità con la giurisprudenza consolidata – il principio secondo cui la previsione deve essere interpretata nel senso che tali comportamenti non debbono necessariamente essere frutto dell’esercizio delle funzioni attribuite al magistrato, potendo riferirsi anche ai rapporti personali tra colleghi all’interno dell’ufficio.

  L’illecito di grave o abituale scorrettezza nei confronti di altri magistrati non richiede che la condotta sia compiuta nell’esercizio concreto della giurisdizione o produca una ricaduta funzionale; può riguardare anche rapporti personali connessi allo status e al ruolo di magistrato.

• D.Lgs. n. 109/2006, art. 3, comma 1, lett. i)

  La fattispecie legale, individuante un illecito extrafunzionale, sanziona la “direzione” dell’uso strumentale della qualità di Magistrato… a condizionare l’esercizio delle funzioni costituzionalmente previste”, ossia “il fatto di aver posto in essere un comportamento oggettivamente diretto a quel risultato, ancorché lo stesso non sia stato poi concretamente raggiunto”.

  L’illecito si perfeziona con una condotta che, mediante uso strumentale della qualità di magistrato, sia oggettivamente diretta a condizionare funzioni costituzionali; non occorre che il condizionamento o il risultato programmato si verifichi.

• art. 15 c.p.

  Il portato di tale impostazione, tutta incentrata sull’elemento costitutivo dell’illecito, può, dunque, così essere descritto: la configurabilità del concorso formale non cede il passo all’applicazione del principio di specialità, previsto dall’art. 15 c.p., qualora le fattispecie di illecito concorrenti, ancorché astrattamente poste in rapporto di genere a specie tra di loro, siano in concreto “autonome”, poiché riconducibili a elementi fattuali diversi.

  Il principio di specialità esclude il concorso solo in caso di concorso apparente tra norme; quando le fattispecie disciplinari sono autonome e presentano elementi costitutivi distinti, la medesima condotta può integrare un concorso formale di illeciti.

• art. 133 c.p.

  A tal fine, devono formare oggetto di valutazione la gravità dei fatti in rapporto alla loro portata oggettiva, la natura e l’intensità dell’elemento psicologico nel comportamento contestato unitamente ai motivi che l’hanno ispirato e, infine, la personalità dell’incolpato, in relazione, soprattutto, alla sua pregressa attività professionale e agli eventuali precedenti disciplinari.

  La scelta della sanzione disciplinare, soprattutto quando si applica la rimozione, deve essere motivata attraverso una valutazione approfondita della gravità oggettiva dei fatti, dell’intensità dell’elemento soggettivo, dei motivi della condotta e della personalità professionale dell’incolpato.

• D.Lgs. n. 109/2006, art. 25

  Quest’ultimo contempla sia la fattispecie (comma 1, lett. a), della incompatibilità dei “fatti posti a fondamento della sentenza… con quelli accertati in una sentenza penale irrevocabile ovvero in una sentenza di non luogo a procedere non più soggetta ad impugnazione”, sia la fattispecie (comma 1, lett. b) della sopravvenienza o della scoperta, dopo la decisione, di “nuovi elementi di prova, che, soli o uniti a quelli già esaminati nel procedimento disciplinare, dimostrano l’insussistenza dell’illecito”.

  La revisione della decisione disciplinare può essere attivata, tra l’altro, se emergono nuovi elementi di prova che, da soli o insieme a quelli già esaminati, dimostrino l’insussistenza dell’illecito.

• art. 267 TFUE

  Il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione Europea, sebbene obbligatorio per i giudizi di ultima istanza, presuppone che la questione interpretativa controversa abbia rilevanza in relazione al thema decidendum sottoposto all’esame del giudice nazionale ed alle norme interne che lo disciplinano.

  Il rinvio pregiudiziale richiede una questione di interpretazione del diritto dell’Unione rilevante per la decisione della controversia; non può essere richiesto per ottenere una risposta consultiva o ipotetica.

Massime di principio

• Le cause di astensione obbligatoria e di ricusazione sono tassative e di stretta interpretazione. L’art. 51, comma 1, n. 4, c.p.c. riguarda il giudice che abbia già deposto come testimone nella stessa causa, non quello che sia soltanto indicato come possibile testimone; la ricusazione deve inoltre fondarsi su fatti specifici tempestivamente allegati e provati.
• La memoria ex art. 378 c.p.c. ha funzione illustrativa e non può introdurre nuove censure, eccezioni o questioni estranee ai motivi del ricorso; la documentazione nuova in cassazione è ammissibile solo nei limiti di legge e deve rappresentare direttamente il vizio processuale, senza necessità di istruttoria o accertamenti di fatto.
• L’inutilizzabilità delle intercettazioni è soggetta al principio di tassatività e ricorre nei casi indicati dall’art. 271 c.p.p.; per le intercettazioni ambientali con captatore, il requisito degli impianti presso la Procura attiene al luogo della registrazione o memorizzazione dei dati, non alle altre fasi tecniche della captazione.
• L’autorizzazione parlamentare preventiva è necessaria quando l’attività investigativa sia concretamente diretta ad acquisire le comunicazioni del parlamentare. Se il parlamentare è intercettato incidentalmente nell’ambito di captazioni disposte verso terzi, la casualità va accertata in concreto e in modo complessivo; solo in tale ipotesi opera la disciplina delle intercettazioni occasionali.
• Nel procedimento disciplinare a carico di magistrati non si applica l’art. 270 c.p.p. sui limiti di utilizzazione delle intercettazioni tra procedimenti penali diversi. Restano sindacabili la legalità dell’autorizzazione e la regolarità dell’esecuzione delle intercettazioni nel procedimento penale di origine, e l’incolpato deve poter esercitare un controllo effettivo sui relativi supporti.
• L’illecito disciplinare di grave o abituale scorrettezza nei confronti di altri magistrati può riguardare anche condotte e rapporti non strettamente riconducibili all’esercizio della giurisdizione, purché connessi allo status e al ruolo professionale; non occorre dimostrare una concreta ricaduta funzionale della scorrettezza.
• L’illecito disciplinare consistente nell’uso strumentale della qualità di magistrato diretto a condizionare funzioni costituzionali è di mera condotta: è sufficiente che il comportamento sia oggettivamente orientato al condizionamento, senza necessità che il risultato si realizzi.
• Le fattispecie disciplinari funzionali ed extrafunzionali possono concorrere formalmente quando sono autonome e presentano elementi costitutivi distinti; le definizioni di funzionalità ed extrafunzionalità non escludono, di per sé, la configurabilità di più illeciti per la medesima condotta.
• Il diritto alla prova non comporta l’ammissione indiscriminata di ogni mezzo istruttorio: il giudice può escludere prove non pertinenti, irrilevanti o superflue con motivazione congrua. La prova di una prassi contraria alle regole legali che disciplinano una procedura selettiva non scrimina la condotta contestata né è idonea a ridefinire lo standard di correttezza.
• La sanzione disciplinare della rimozione richiede una motivazione particolarmente approfondita, fondata sulla gravità oggettiva dei fatti, sulla sistematicità e intensità soggettiva della condotta, sui motivi che l’hanno determinata e sulla personalità professionale dell’incolpato; il giudizio di adeguatezza è sindacabile in cassazione nei limiti dei vizi logici o giuridici.

Come è indicizzato