Ordinanza n. 431/2026 - Lecce, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l'aggiudicazione del lotto n. 1 della procedura di gara, la comunicazione dell'esito, i verbali e gli ulteriori atti di gara nella parte in cui hanno ammesso le offerte di due operatori economici controinteressati, collocandoli in posizione utile nella graduatoria, anziché escluderli. Ha chiesto, in via cautelare, la sospensione degli atti; nel merito ha domandato l'annullamento, l'aggiudicazione in proprio favore o, in subordine, il risarcimento per equivalente, nonché la declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato, e il subentro o il risarcimento. Il motivo esaminato in questa fase concerneva l'asserita non conformità delle caratteristiche tecniche dei prodotti offerti dalle controinteressate e la conseguente prospettata necessità di esclusione, anche per configurabilità di un aliud pro alio.

La decisione

Il TAR ha rigettato la domanda cautelare. In sede di sommaria valutazione, ha escluso il fumus boni iuris, ritenendo ragionevolmente applicabile alle offerte delle controinteressate la clausola della lettera di invito che, in attuazione dell'art. 79 del d.lgs. 36/2023, consente di valutare offerte con specifiche tecniche diverse quando l'operatore dimostri l'equivalenza in termini di prestazioni e funzionalità. Il Collegio ha considerato rilevanti il minimale scostamento e la natura delle caratteristiche dei prodotti, elementi ritenuti tali da escludere, allo stato, la configurabilità dell'aliud pro alio dedotto dalla ricorrente. Ha inoltre ravvisato l'assenza di un adeguato periculum cautelare in senso favorevole alla ricorrente, poiché la sospensione avrebbe contrastato con la ponderazione degli interessi contrapposti: la fornitura riguarda letti elettrici per degenza, era stata dichiarata urgente e risultava già parzialmente eseguita dall'aggiudicataria, per 60 letti su 80. Le spese della fase cautelare sono state compensate. La trattazione di merito è stata fissata al 22 marzo 2027.

Norme richiamate

• art. 79 d.lgs. 36/2023

  Ai sensi dell’art. 79 del d.lgs. n. 36/2023, saranno valutate anche le offerte che presentino specifiche tecniche diverse, per le quali l’operatore economico ne dimostri l’equivalenza in termini di prestazioni e funzionalità

  Nella fase cautelare, la disposizione è stata ritenuta compatibile con la valutazione di offerte recanti specifiche tecniche diverse da quelle indicate, quando lo scostamento sia minimale e sia dimostrata l'equivalenza delle prestazioni e funzionalità; tali elementi escludono, allo stato, la configurabilità di un aliud pro alio.

• art. 55 c.p.a.

  Costituisce la base normativa per la domanda cautelare incidentale esaminata dal TAR.

• art. 121 c.p.a.

  Richiamato dalla domanda di declaratoria di inefficacia del contratto e di subentro, senza essere oggetto di decisione nella presente fase cautelare.

• art. 122 c.p.a.

  Richiamato dalla domanda di declaratoria di inefficacia del contratto e di subentro, senza essere oggetto di decisione nella presente fase cautelare.

Massime di principio

• In una procedura di gara, una clausola della lex specialis che consenta la valutazione di offerte con specifiche tecniche diverse da quelle indicate, purché ne sia dimostrata l'equivalenza in termini di prestazioni e funzionalità, può legittimare l'ammissione dell'offerta quando lo scostamento sia minimale e riguardi caratteristiche non incompatibili con la funzione del prodotto.
• La non conformità dell'offerta tecnica non configura aliud pro alio, almeno nella fase cautelare e in presenza di uno scostamento minimale, quando il prodotto offerto conserva le prestazioni e la funzionalità richieste dalla lex specialis e risulta applicabile la clausola di equivalenza tecnica.
• Nella valutazione della domanda cautelare avverso l'aggiudicazione di una fornitura, il giudice deve ponderare il pregiudizio allegato dal concorrente con l'interesse pubblico alla continuità e all'urgenza della fornitura, nonché con lo stato di esecuzione del contratto.
• L'urgenza della fornitura e la sua già intervenuta parziale esecuzione possono ostare alla sospensione cautelare dell'aggiudicazione quando, all'esito del sommario esame, manchi anche il fumus boni iuris.

Come è indicizzato