Sentenza n. 7732/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

Sono stati riuniti gli appelli proposti dalla comproprietaria dell’opificio e da un altro soggetto interessato, entrambi ricorrenti in primo grado, contro la sentenza del TAR Campania che aveva respinto le impugnazioni dell’ordinanza comunale di demolizione n. 69 del 3 ottobre 2022 e della dichiarazione di irricevibilità dell’istanza di sanatoria. Gli appellanti sostenevano che il fabbricato fosse stato realizzato nella consistenza e nella posizione autorizzate e che le difformità rilevate dipendessero dall’errata rappresentazione grafica e catastale del lotto, indicato come di 3.340 mq anziché 2.925 mq. Deducevano la violazione dell’art. 34 c.p.a. e del principio dispositivo, perché il TAR avrebbe fondato la decisione sulla distanza di 2,85 metri dal confine dell’area ceduta al Comune, questione che, a loro dire, non era stata contestata nell’ordinanza, nonché omessa pronuncia e violazione dell’onere della prova sulla fascia di rispetto stradale di via Fonseca. Contestavano la violazione della fascia di 10 metri prevista dall’art. 54 NTA del PUC, sostenendo che il manufatto distasse 12,28 metri dal nastro stradale, e invocavano la relazione tecnica e la cartografia urbanistica. Negavano inoltre la violazione della distanza dai confini, richiamando la possibilità di costruire in aderenza o sul confine prevista dall’art. 6, comma 22, NTA, il principio di prevenzione, la destinazione dell’area confinante a parcheggio pubblico e la conformità degli altri parametri edilizi. In subordine sostenevano che, essendo l’opera stata realizzata in base a un permesso di costruire efficace, si sarebbe dovuto procedere all’annullamento del titolo e applicare l’art. 38 d.P.R. 380/2001, con eventuale regolarizzazione o sanzione pecuniaria, anziché ordinare la demolizione ai sensi dell’art. 31; deducevano altresì l’illegittimità dell’autotutela per mancato avvio del procedimento, decorso del termine di dodici mesi, affidamento e assenza di un interesse pubblico concreto. Quanto all’irricevibilità dell’istanza di sanatoria, gli appellanti sostenevano che il responsabile dell’abuso avesse legittimazione autonoma e che le difformità non riguardassero la porzione del quarto comproprietario non firmatario.

La decisione

Gli appelli sono stati accolti in parte. Il Consiglio di Stato ha riformato la sentenza del TAR e annullato l’ordinanza di demolizione, rilevando che l’opera era stata realizzata sulla base di un permesso di costruire e che l’errore sulle distanze derivava dal contenuto del titolo: la fattispecie ricade quindi nell’art. 38 d.P.R. 380/2001 e l’eventuale valutazione sulla fiscalizzazione deve essere svolta nell’ambito del procedimento di annullamento del permesso, non attraverso la repressione dell’abuso in totale difformità ex art. 31, presupposto che non ricorreva. Il Comune potrà valutare l’avvio di un nuovo procedimento di annullamento del titolo e svolgere una rinnovata istruttoria sulle distanze; la sentenza non accerta definitivamente se la violazione sussista. Quanto alla fascia stradale, non è stata resa una conclusione definitiva sulla sua violazione. È stata invece confermata la reiezione delle censure contro l’irricevibilità dell’istanza di sanatoria: essendo la domanda riferita all’intervento assentito sul complesso immobiliare e presentata da tre soli comproprietari, senza prova del consenso espresso del quarto, la ragione del difetto di legittimazione è autonomamente sufficiente a sorreggere l’atto; le censure contro l’altra ragione di irricevibilità sono rimaste assorbite. Il responsabile dell’abuso può presentare l’istanza anche se non proprietario soltanto con l’espresso consenso del proprietario, e la legittimazione va verificata rispetto alla proprietà dell’ambito d’intervento del permesso originario. Le spese del doppio grado sono state compensate per soccombenza reciproca.

Norme richiamate

• art. 38 d.P.R. 380/2001

  Ne consegue che la fattispecie ricade nel campo di applicazione dell’art. 38 del Testo Unico dell’Edilizia, secondo cui in caso di annullamento del permesso di costruire, qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite, valutato dall’agenzia del territorio, anche sulla base di accordi stipulati tra quest’ultima e l’amministrazione comunale.

  Quando l’intervento è stato realizzato in base a un permesso di costruire e la difformità contestata dipende dal contenuto del titolo, l’eventuale fiscalizzazione va valutata nel procedimento di annullamento del permesso ai sensi dell’art. 38, anziché reprimere l’opera come abuso in totale difformità ex art. 31.

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  Il collegio osserva poi che la valutazione sulla non fiscalizzazione dell’abuso deve essere contenuta nell’ambito del procedimento di annullamento del permesso di costruire e non invece in via di repressione dell’abuso commesso in totale difformità dal permesso di costruire, il cui presupposto, che non ricorre nel caso di specie, è la realizzazione di un organismo edilizio integralmente diverso per caratteristiche tipologiche, plano-volumetriche o di utilizzazione da quello oggetto del permesso stesso, ovvero l’esecuzione di volumi edilizi oltre i limiti indicati nel progetto e tali da costituire un organismo edilizio o parte di esso con specifica rilevanza ed autonomamente utilizzabile (così art. 31 Testo Unico dell’Edilizia).

  La demolizione ex art. 31 presuppone un organismo edilizio integralmente diverso dal progetto assentito o volumi eccedenti aventi autonoma rilevanza; non è applicabile quando il vizio deriva dal contenuto del permesso e la vicenda va trattata nell’ambito dell’eventuale annullamento del titolo.

• art. 36 d.P.R. 380/2001

  Il collegio ribadisce che l’istanza di sanatoria può essere presentata dal responsabile dell’abuso, anche se non proprietario del fondo ove è localizzata l’opera abusiva, solo se vi è l’espresso consenso del proprietario, non potendo il primo disporre di un bene altrui contro o in assenza dell’espressa volontà del medesimo.

  La legittimazione del responsabile dell’abuso non proprietario a chiedere l’accertamento di conformità non è sufficiente a prescindere dalla volontà del proprietario: occorre il suo espresso consenso.

• art. 21-nonies, comma 3, l. 241/1990

  Il Comune di Brusciano potrà altresì considerare che il termine di cui all’art. 21 nonies, comma 3, L. n. 241/1990 può essere superato non solo in presenza di "false dichiarazioni" accertate con sentenza penale definitiva, ma anche quando l’istanza sia inficiata da una "falsa rappresentazione" dei fatti accertata in via inequivoca dall’Amministrazione con propri mezzi istruttori.

  Il termine per l’annullamento d’ufficio può essere superato anche quando l’istanza sia fondata su una falsa rappresentazione dei fatti, purché l’amministrazione l’accerti in modo inequivoco con i propri mezzi istruttori.

Massime di principio

• Quando un’opera edilizia è stata realizzata in base a un permesso di costruire e la difformità contestata dipende dal contenuto del titolo, l’amministrazione non può trattarla automaticamente come intervento in totale difformità sanzionabile ai sensi dell’art. 31 d.P.R. 380/2001: l’eventuale annullamento del titolo e la fiscalizzazione devono essere valutati nel procedimento previsto dall’art. 38.
• La repressione ai sensi dell’art. 31 d.P.R. 380/2001 presuppone un organismo edilizio integralmente diverso per caratteristiche tipologiche, plano-volumetriche o di utilizzazione da quello assentito, oppure volumi eccedenti il progetto con specifica rilevanza e autonoma utilizzabilità.
• Il responsabile dell’abuso non proprietario può presentare un’istanza di accertamento di conformità solo con l’espresso consenso del proprietario; se l’intervento assentito riguarda un ambito in comproprietà, la legittimazione va verificata con riferimento alla proprietà dell’intero ambito oggetto del permesso originario.
• Il termine per l’annullamento d’ufficio richiamato dall’art. 21-nonies, comma 3, l. 241/1990 può essere superato anche in presenza di una falsa rappresentazione dei fatti, quando essa sia accertata in modo inequivoco dall’amministrazione mediante i propri mezzi istruttori.

Come è indicizzato