Sentenza n. 993/2026 - Brescia, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente, mandataria del RTI RealTRAM, seconda classificata con 65,20 punti contro i 65,62 dell'aggiudicatario, ha contestato l'aggiudicazione e, con motivi aggiunti, gli atti successivamente conosciuti. Il primo motivo riguardava il subcriterio C5, relativo al consumo energetico del veicolo tranviario: la ricorrente sosteneva che la commissione avesse illegittimamente sostituito il valore da essa dichiarato con HVAC spento con un valore riferito al sistema HVAC attivo, violando la lex specialis e modificando l'offerta, con conseguente erronea attribuzione dei punteggi e inversione della graduatoria. Il secondo motivo riguardava il subcriterio D2, relativo alla minimizzazione delle interferenze con la viabilità durante la realizzazione del nuovo ponte sulla Tangenziale Ovest: secondo la ricorrente, la proposta dell'aggiudicatario avrebbe introdotto una variante strutturale vietata, anziché una mera miglioria. Con i secondi motivi aggiunti la ricorrente ha inoltre dedotto l'inadeguatezza della qualificazione del raggruppamento temporaneo di progettisti dell'aggiudicatario, lamentando la mera ripartizione percentuale delle attività tra undici categorie di progettazione, il deficit di qualificazione di una componente e l'illegittimo utilizzo del soccorso istruttorio; ha nuovamente contestato il criterio C5. La questione dell'accesso agli allegati tecnici dell'offerta dell'aggiudicatario era stata definitivamente decisa dal Consiglio di Stato, che aveva riformato l'ordinanza cautelare del TAR ritenendo soddisfatta l'esigenza difensiva mediante l'ostensione già effettuata e insussistente il requisito di indispensabilità.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso principale e i motivi aggiunti, dichiarando improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso incidentale escludente dell'aggiudicatario e compensando le spese. Quanto all'ordine di esame, il giudice ha ritenuto necessario esaminare prioritariamente il ricorso principale anche in presenza di un ricorso incidentale escludente, poiché il suo eventuale accoglimento avrebbe potuto determinare la ripetizione della gara; respinto il ricorso principale, il ricorso incidentale è divenuto privo di interesse. Sul criterio C5, il capitolato richiedeva che la climatizzazione funzionasse in tutte le stagioni e imponeva una progettazione riferita anche ai consumi di riscaldamento, raffrescamento e ventilazione. Il riferimento alle temperature medie di Brescia e alle condizioni meteorologiche favorevoli non escludeva l'attivazione dell'HVAC, ma individuava condizioni ordinarie, senza imporre la considerazione di scenari estremi. La commissione non ha modificato l'offerta, ma ha utilizzato un valore omogeneo e coerente con la lex specialis e con le prestazioni di comfort richieste. Le oscillazioni della ricorrente tra la tesi dell'HVAC spento e quella dell'HVAC attivo non potevano essere risolte in corso di causa; il rischio dell'ambiguità dell'offerta grava sul concorrente. Il TAR ha inoltre precisato che il soccorso istruttorio non può consentire alla commissione di ricostruire o scegliere tra contenuti contraddittori dell'offerta, poiché in tal caso diventerebbe manipolatorio. Le comparazioni con altri veicoli tranviari non erano probanti perché fondate su parametri non omogenei. Sul criterio D2, la sostituzione delle lastre autoportanti in calcestruzzo con coppelle metalliche autoportanti riguardava una singola lavorazione, senza alterare struttura, funzione o tipologia del progetto; costituiva quindi una soluzione migliorativa ammissibile e non una variante. La relativa valutazione rientrava nella discrezionalità tecnica della commissione e non presentava errori macroscopici, illogicità o irragionevolezza manifeste. Quanto alla qualificazione del raggruppamento di progettisti, il soccorso istruttorio aveva soltanto specificato le categorie e le quote di esecuzione, senza integrare requisiti mancanti. La lex specialis richiedeva che i requisiti fossero posseduti dal raggruppamento nel suo complesso per ciascuna categoria, imponendo a ogni componente soltanto una quota minima non quantificata; non era quindi necessaria una rigida corrispondenza tra quota di partecipazione, quota di esecuzione e quota individuale dei requisiti. Il requisito dei due servizi di punta risultava soddisfatto da altro componente del raggruppamento. L'offerta dell'aggiudicatario, inoltre, indicava espressamente il funzionamento dell'HVAC e riportava gli elementi richiesti dalla lex specialis.

Norme richiamate

• art. 68, comma 4, lett. b), d.lgs. 36/2023

  le stazioni appaltanti possono specificare nei documenti di gara le modalità con cui i raggruppamenti di operatori economici ottemperano ai requisiti in materia di capacità economica e finanziaria o di capacità tecniche e professionali, purché ciò sia proporzionato e giustificato da ragioni obiettive

  La lex specialis può disciplinare le modalità di soddisfazione dei requisiti da parte dei raggruppamenti, ma deve mantenere un equilibrio proporzionato tra requisiti del raggruppamento e requisiti del singolo componente.

• art. 76, comma 4, c.p.a.

  Il rinvio alle regole dell'art. 276, comma 2, c.p.c. non impone di esaminare necessariamente per primo il ricorso incidentale escludente: nel rapporto tra ricorso principale e incidentale occorre considerare l'interesse strumentale alla ripetizione della gara e l'economia processuale.

• art. 120 c.p.a.

  La controversia è stata trattata nell'ambito del rito speciale relativo alle procedure di affidamento di contratti pubblici.

• art. 276, comma 2, c.p.c.

  Il principio dell'ordine logico delle questioni deve essere coordinato, nelle controversie di gara, con i principi eurounitari sull'esame del ricorso principale e con la ragione più liquida.

• paragrafo 5.15 del capitolato descrittivo prestazionale per il materiale rotabile

  La climatizzazione funzionerà sempre in tutte le stagioni dell’anno

  La clausola impone di considerare il funzionamento della climatizzazione nelle diverse modalità, inclusi riscaldamento, raffrescamento e ventilazione, nel calcolo delle prestazioni energetiche.

• paragrafo 12.4.5, lett. d), del disciplinare di gara

  Il requisito relativo ai servizi di architettura e ingegneria deve essere soddisfatto dal raggruppamento nel suo complesso per ciascuna categoria, con l'apporto di ciascun componente in una quota minima non quantificata; non è richiesta la corrispondenza rigida tra quota di partecipazione, quota di esecuzione e quota individuale dei requisiti.

• art. 73 c.p.a.

  La decisione dà atto del deposito di memorie e repliche nei termini processuali previsti.

Massime di principio

• Nelle controversie relative a una gara pubblica, quando è proposto un ricorso incidentale escludente, il ricorso principale deve essere esaminato per primo se il suo eventuale accoglimento può comportare la riedizione o la ripetizione della procedura; se il ricorso principale è respinto, il ricorso incidentale diviene improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, perché il risultato perseguito dall'aggiudicatario è già stato conseguito.
• In una procedura di gara, il riferimento alle condizioni meteorologiche ordinarie non esclude l'applicazione delle prescrizioni tecniche che impongono il funzionamento degli impianti di climatizzazione nelle diverse modalità previste; quando la lex specialis richiede il mantenimento del comfort degli utenti e considera un determinato carico di passeggeri, il consumo energetico deve essere calcolato in modo coerente con tali prestazioni.
• La commissione di gara non modifica l'offerta quando seleziona, tra i dati già contenuti nella documentazione del concorrente, quello coerente con il parametro imposto dalla lex specialis e omogeneo rispetto alle altre offerte; il concorrente non può successivamente sostituire in giudizio l'impostazione originaria dell'offerta con una diversa ricostruzione più favorevole.
• Il soccorso istruttorio può specificare o chiarire elementi di un'offerta già definita, ma non può consentire alla commissione di ricostruire il contenuto dell'offerta scegliendo tra dichiarazioni contraddittorie o ambigue; in tal caso il soccorso avrebbe natura manipolatoria e sarebbe inammissibile, restando il rischio della scarsa chiarezza a carico dell'offerente.
• Le soluzioni migliorative sono ammissibili quando incidono su singole lavorazioni o aspetti tecnici lasciati aperti dal progetto, senza alterarne struttura, funzione o tipologia; la qualificazione della proposta e il relativo punteggio rientrano nella discrezionalità tecnica della commissione, sindacabile solo per errori macroscopici, illogicità o manifesta irragionevolezza.
• Quando la lex specialis prevede che i requisiti di progettazione siano posseduti dal raggruppamento nel suo complesso per ciascuna categoria, non è necessaria una rigida corrispondenza tra la quota di partecipazione o di esecuzione del singolo componente e la quota individuale dei requisiti, salvo che specifiche ragioni tecniche giustifichino una disciplina più rigorosa.

Come è indicizzato