Corte di giustizia, Sentenza C-66/22

Motivi di esclusione facoltativi negli appalti pubblici e potere valutativo dell’amministrazione aggiudicatrice

La pronuncia riguarda un rinvio pregiudiziale del Supremo Tribunal Administrativo (Portogallo) in una controversia relativa all’aggiudicazione, da parte di Infraestruturas de Portugal SA, di un appalto di fornitura a favore di Futrifer Indústrias Ferroviárias SA, contestata da Toscca – Equipamentos em Madeira Lda. Il nucleo della causa concerne l’interpretazione dell’articolo 57, paragrafo 4, primo comma, lettera d), della direttiva 2014/24/UE, in combinato con il principio di buona amministrazione e con le regole di trasparenza e motivazione nelle procedure di gara.

Fatti e procedimento principale

La Futrifer era stata sanzionata dall’Autoridade da Concorrência con un’ammenda per violazioni del diritto della concorrenza commesse in precedenti procedure di aggiudicazione di appalti pubblici nel settore ferroviario. Nel procedimento principale, Toscca ha impugnato l’aggiudicazione a Futrifer di un appalto per bulloni e traversine di legno trattato con creosoto destinati alle infrastrutture ferroviarie. I giudici nazionali si sono confrontati, in particolare, con una normativa portoghese che collegava l’esclusione dell’offerente alla sola sanzione accessoria eventualmente irrogata dall’autorità garante della concorrenza, e con una regola che limitava l’esclusione per indizi di pratiche anticoncorrenziali alla procedura in cui tali pratiche erano emerse.

Normativa UE rilevante

La Corte richiama anzitutto la direttiva 2014/24/UE, in particolare:

• articolo 56, paragrafo 1, lettera b), sull’obbligo di verificare che l’offerente non sia escluso ai sensi dell’articolo 57;
• articolo 57, paragrafo 4, primo comma, lettera d), sul motivo facoltativo di esclusione per accordi intesi a falsare la concorrenza;
• articolo 57, paragrafi 5, 6 e 7, su momento dell’esclusione, self-cleaning e condizioni di applicazione;
• articolo 55, paragrafo 2, lettera b), sulla comunicazione dei motivi del rigetto;
• considerando 101, che enfatizza affidabilità, integrità e proporzionalità. Viene inoltre esaminata la direttiva 2014/25/UE, in particolare l’articolo 80, paragrafo 1, terzo comma, perché l’appalto potrebbe ricadere nei settori speciali dei trasporti; la Corte osserva che, in tal caso, gli Stati membri devono comunque prevedere la possibilità di includere i motivi di esclusione dell’articolo 57 della direttiva 2014/24. È menzionato anche l’articolo 41, paragrafo 2, lettera c), della Carta, ma la Corte precisa che tale disposizione riguarda le istituzioni dell’Unione e non è direttamente pertinente rispetto all’amministrazione nazionale.

Ammissibilità e perimetro della decisione

La Corte respinge l’eccezione di irricevibilità sollevata dalla Futrifer per la maggior parte delle questioni: esse sono pertinenti rispetto alla controversia, poiché incidono sulla legittimità dell’aggiudicazione. Dichiara invece irricevibile la quarta questione, perché ipotetica, non risultando che la Futrifer abbia mai invocato misure di self-cleaning ai sensi dell’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24.

Interpretazione della direttiva 2014/24: obbligo di trasposizione e autonomia dell’amministrazione aggiudicatrice

La Corte afferma che l’articolo 57, paragrafo 4, primo comma, della direttiva 2014/24 impone agli Stati membri di trasporre i motivi di esclusione facoltativi nel diritto nazionale. Tale obbligo non consente agli Stati membri di astenersi dal recepimento, né di privare le amministrazioni aggiudicatrici della possibilità di applicare tali motivi. Il contesto normativo e il considerando 101 confermano che la direttiva affida all’amministrazione aggiudicatrice il compito di valutare l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico.

La Corte precisa inoltre che l’articolo 57, paragrafo 7, non autorizza gli Stati membri a scegliere se trasporre o meno il motivo facoltativo: esso disciplina soltanto le condizioni di applicazione. Ne deriva che, anche nei settori speciali disciplinati dalla direttiva 2014/25, gli Stati membri devono consentire almeno la possibilità di far rientrare tali motivi tra i criteri oggettivi di esclusione.

Divieto di riservare all’autorità garante della concorrenza la decisione sull’esclusione

La Corte censura la normativa portoghese nella misura in cui attribuisce alla sola autorità nazionale garante della concorrenza il potere di incidere sull’accesso dell’operatore alle procedure di appalto pubblico. Secondo la Corte, l’amministrazione aggiudicatrice deve poter effettuare una valutazione autonoma, concreta e proporzionata del comportamento dell’offerente, anche quando esista una decisione dell’autorità antitrust che ha accertato una violazione e imposto una sanzione pecuniaria o un divieto temporaneo di partecipare alle gare.

La presenza di una simile decisione può orientare la valutazione della stazione appaltante, ma non sostituirla. L’assenza di una decisione dell’autorità antitrust non può né impedire né dispensare l’amministrazione aggiudicatrice dal valutare l’affidabilità dell’offerente.

Portata temporale del motivo di esclusione per pratiche anticoncorrenziali

Quanto alla quinta questione, la Corte stabilisce che l’articolo 57, paragrafo 4, primo comma, lettera d), non limita l’esclusione alle sole condotte anticoncorrenziali verificatesi nella procedura di gara in corso. Il motivo di esclusione può operare anche rispetto a comportamenti pregressi, poiché ciò che rileva è l’affidabilità complessiva dell’operatore economico. Una normativa nazionale che circoscriva l’esclusione alla sola procedura in cui il comportamento è emerso restringe indebitamente la portata del motivo di esclusione e viola la direttiva.

Obbligo di motivazione e buon andamento amministrativo

La Corte chiarisce che l’articolo 41, paragrafo 2, lettera c), della Carta non si applica direttamente alle autorità nazionali; tuttavia l’amministrazione aggiudicatrice è vincolata dal principio generale di buona amministrazione, che include l’obbligo di motivare le decisioni. Tale obbligo vale tanto per la decisione di escludere un offerente quanto per la decisione di non escluderlo nonostante la sussistenza di un motivo facoltativo di esclusione, poiché anche tale scelta incide sulla posizione giuridica degli altri concorrenti. La motivazione può essere inserita nella decisione di aggiudicazione finale.

Dispositivo

La Corte dichiara che:

• l’articolo 57, paragrafo 4, primo comma, lettera d), della direttiva 2014/24 osta a una normativa nazionale che limita l’esclusione alla sola procedura in cui si sono verificati gli atti anticoncorrenziali;
• la medesima disposizione osta a una normativa nazionale che riserva alla sola autorità garante della concorrenza il potere di decidere l’esclusione degli operatori dalle gare;
• la decisione dell’amministrazione aggiudicatrice sull’affidabilità dell’operatore deve essere motivata. La quarta questione è dichiarata irricevibile.