Sentenza n. 7748/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

Hera ha appellato la sentenza del TAR Lazio, Sez. V-ter, 21 luglio 2025, n. 14451, che aveva respinto il ricorso e i motivi aggiunti contro la verifica del GSE. Con i primi tre motivi, sostanzialmente articolati sulle rendicontazioni contestate, ha dedotto che il Gestore avrebbe esercitato un annullamento d’ufficio senza rispettare i presupposti e il termine dell’art. 21-nonies l. 241/1990; che non avrebbe potuto imporre un diverso metodo di calcolo del PCI e dell’energia di alimentazione F né disconoscere un intervallo di confidenza del 2%; e che il calore inviato alle cabine ReMi per il preriscaldo del gas e alle batterie anti-icing avrebbe dovuto essere incluso nel calcolo del calore utile. Ha inoltre invocato il legittimo affidamento, la buona fede, la ragionevolezza e la proporzionalità, nonché l’asserita erroneità e contraddittorietà della motivazione e il difetto dei presupposti. Con il quarto motivo ha sostenuto l’applicabilità dei commi 3-bis e 3-ter dell’art. 42 d.lgs. 28/2011, per salvaguardare le rendicontazioni già approvate e applicare le nuove metodologie solo per il futuro. Con il quinto ha invocato l’art. 56, comma 7, d.l. 76/2020, sostenendo che anche la decadenza dovesse rispettare i presupposti dell’autotutela. Ha riproposto la domanda risarcitoria per lesione dell’affidamento e prodotto una relazione tecnica.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto tutti i motivi e confermato la sentenza del TAR. Ha escluso che il GSE abbia esercitato l’autotutela: l’intervento è stato qualificato come decadenza conseguente alla verifica di dati e criteri di calcolo difformi da quelli dichiarati e applicabili, senza rivalutazione dei presupposti originari del beneficio; perciò non operava il termine di diciotto mesi dell’art. 21-nonies e non risultava leso un affidamento tutelabile. Quanto al PCI, la società aveva dichiarato di utilizzare i dati dei verbali Snam Rete Gas e doveva attenersi anche al rapporto fra PCI e PCS risultante da quei verbali, senza applicare un margine di tolleranza non previsto. È stata quindi ritenuta legittima la rideterminazione dei parametri energetici. Il calore destinato al preriscaldo del gas nelle cabine ReMi e alle batterie anti-icing è impiegato per il funzionamento dell’impianto di cogenerazione e non costituisce calore utile, sicché la sua esclusione dal computo è corretta. I commi 3-bis e 3-ter dell’art. 42 d.lgs. 28/2011 non si applicano alle discrepanze derivanti da documenti o dichiarazioni non veritieri; nel caso concreto i valori utilizzati non corrispondevano ai criteri dichiarati e alla situazione reale dell’impianto. L’art. 56, comma 7, d.l. 76/2020, che ha assoggettato la decadenza ai presupposti dell’art. 21-nonies, vale per i procedimenti avviati dopo il 17 luglio 2020, mentre quello in esame era stato avviato il 21 marzo 2017. La domanda risarcitoria è stata respinta perché l’operato del GSE applicava criteri accettati dall’impresa e la normativa pertinente, senza ingenerare affidamento incolpevole. Spese del grado compensate per la novità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 21-nonies l. 241/1990

  L’elemento che consente di distinguere tra decadenza e autotutela, riconducendo la fattispecie concreta all’una o all’altra, è dunque l’affidamento del privato, che non c’è - o comunque non è tutelabile - nella prima (perché questi non vanta alcun affidamento “legittimo”, laddove abbia presentato documenti o dichiarazioni false, e perché la violazione delle prescrizioni e la sopravvenuta carenza dei requisiti sono successivi alla concessione del beneficio), mentre può esserci nella seconda.

  Il termine e i presupposti dell’annullamento d’ufficio non si applicano quando il provvedimento è una decadenza fondata sulla non veridicità dei dati o sulla violazione dei criteri dichiarati per l’accesso al beneficio; la distinzione dipende anche dalla presenza di un affidamento tutelabile.

• art. 42 d.lgs. 28/2011

  Il provvedimento è dunque espressione dei poteri di verifica dei dati forniti dai soggetti responsabili e di controllo della documentazione trasmessa e degli stessi impianti attribuiti al GSE dall’art. 42 del d.lgs. 3 marzo 2011, n. 28.

  La disposizione attribuisce al GSE poteri di verifica dei dati dichiarati, della documentazione e degli impianti, che consentono di rideterminare i parametri quando siano stati applicati criteri difformi da quelli dichiarati e rilevanti.

• allegato II al d.m. 4 agosto 2011

  Non è invece considerato come calore utile quello disperso nell’ambiente senza alcun impiego, come quello che fuoriesce da camini e tubi di scappamento o viene dissipato in condensatori o altri dispositivi di smaltimento, e come «il calore utilizzato per il funzionamento dell’impianto di cogenerazione (ad esempio, per il riscaldamento dell’acqua di alimentazione di caldaie a recupero di calore)».

  Il calore impiegato per il funzionamento dell’impianto di cogenerazione non rientra nel calore utile; vi ricadono quindi anche gli apporti destinati al preriscaldo del gas e alle batterie anti-icing.

• art. 42, commi 3-bis e 3-ter, d.lgs. 28/2011

  La disciplina sancita dai commi 3-bis e 3-ter dell’art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011, volta a mitigare le conseguenze della riscontrata difformità tra il progetto proposto e approvato e la normativa vigente, non si applica quando le discrepanze contestate «derivino da documenti non veritieri ovvero da dichiarazioni false o mendaci rese dal proponente».

  Il regime più favorevole che mitiga gli effetti delle difformità non opera quando queste derivano da documenti o dichiarazioni non veritieri; la rideterminazione resta quindi applicabile alla fattispecie.

• art. 56, comma 7, d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito in l. 11 settembre 2020, n. 120

  Come chiarito dall’ormai consolidata giurisprudenza della sezione, l’art. 56, comma 7, del d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito in l. 11 settembre 2020, n. 120, ha modificato l’art. 42 del d.lgs. n. 28/2011, subordinando il potere di disporre la decadenza ai presupposti di cui all’art. 21 nonies della l. n. 241 del 1990, trova applicazione ai soli procedimenti avviati in data posteriore al 17 luglio 2020, ossia al momento di entrata in vigore della novella.

  La modifica che assoggetta la decadenza ai presupposti dell’art. 21-nonies si applica soltanto ai procedimenti avviati dopo il 17 luglio 2020 e non incide su quello iniziato nel 2017.

Massime di principio

• La decadenza da un beneficio va distinta dall’annullamento d’ufficio: ricorre quando il controllo accerta dichiarazioni o documenti non veritieri, inosservanza delle condizioni del beneficio o perdita sopravvenuta dei requisiti; l’autotutela ricorre invece quando l’amministrazione rivaluta presupposti già esaminati e riconosciuti, dopo aver ingenerato un affidamento ragionevole sulla spettanza del beneficio.
• Il GSE può verificare i dati dichiarati, la documentazione trasmessa e gli impianti e rideterminare i parametri incentivanti quando i valori effettivamente utilizzati non rispettano il metodo di calcolo dichiarato dal beneficiario e applicabile al regime di accesso.
• Chi dichiara di utilizzare determinati dati tecnici per il calcolo dei parametri energetici deve attenersi coerentemente ai valori e ai rapporti ricavabili dalla fonte indicata; non può invocare un margine di tolleranza non previsto per contestare la successiva verifica e rideterminazione.
• Non costituisce calore utile, ai fini della qualifica di cogenerazione ad alto rendimento, il calore impiegato per il funzionamento dell’impianto di cogenerazione, compreso quello destinato al preriscaldo del gas o ai sistemi anti-icing delle turbine.
• Il regime mitigatore previsto dall’art. 42, commi 3-bis e 3-ter, d.lgs. 28/2011 non si applica quando la difformità contestata deriva da dati o dichiarazioni non veritieri.
• La disciplina introdotta dall’art. 56, comma 7, d.l. 76/2020, che assoggetta la decadenza ai presupposti dell’annullamento d’ufficio, si applica ai procedimenti avviati dopo la sua entrata in vigore, il 17 luglio 2020.

Come è indicizzato