Cassazione Civile, Sentenza n. 16044/2020 del 28/07/2020

Esito

La controversia

Impugnazione della sentenza della Corte d'appello di Brescia che aveva confermato la delibera CONSOB n.19351/2015 con cui era stata irrogata a Gazzara una sanzione amministrativa pecuniaria di euro 100.000, sanzione interdittiva accessoria di due mesi e confisca di beni per euro 9.022,52, per aver posto in essere, tra giugno 2012 e gennaio 2013, uno schema operativo volto a fornire indicazioni fuorvianti su domanda, offerta e prezzo di titoli di Stato negoziati su MOT ed Euro TLX (ipotesi di manipolazione di mercato ai sensi dell'art.187-ter TUF). In Cassazione il ricorrente ha dedotto: (i) errata qualificazione della fattispecie e violazione di principi probatori; (ii) questioni di costituzionalità con riferimento al minimo sanzionatorio elevato e alla disciplina di retroattività delle modifiche sanzionatorie introdotte dal D.Lgs. n.72/2015; (iii) omissione della Corte d'appello sulla richiesta di riduzione della sanzione e illegittimità dell'art.6, comma 3, del D.Lgs. n.72/2015 (aspetti di retroattività della lex mitior e applicazione della quintuplicazione delle sanzioni).

La decisione

La Corte di Cassazione ha rigettato il primo motivo (confermando la qualificazione della condotta come illecito amministrativo di pericolo ai sensi dell'art.187-ter TUF e ritenendo legittimo l'uso degli elementi del regolamento CONSOB a fini probatori), ma ha accolto il terzo motivo relativo alla mancata applicazione della disciplina favorevole sulla riduzione delle sanzioni derivante dalla pronuncia della Corte costituzionale. La Cassazione ha ritenuto applicabile la pronuncia della Corte costituzionale n.63/2019 che ha dichiarato l'illegittimità della norma che escludeva la retroattività della disciplina più favorevole, con conseguente necessità per la Corte d'appello di riesaminare la quantificazione della sanzione alla luce del quadro normativo risultante dalla sentenza costituzionale. Perciò la sentenza impugnata è stata cassata limitatamente al motivo accolto e la causa è rinviata a diversa sezione della Corte d'appello di Brescia per nuovo esame e per il regolamento delle spese.

Norme richiamate

• D.Lgs. 24 febbraio 1998, n.58 (TUF) - art.187-ter

  operazioni od ordini di compravendita che forniscano o siano idonei a fornire indicazioni false o fuorvianti in merito all'offerta, alla domanda o al prezzo di strumenti finanziari

  La Corte ha confermato che, nella versione vigente ratione temporis, l'art.187-ter configura un illecito amministrativo di pericolo astratto: non richiede sempre la dimostrazione di una sensibile alterazione del prezzo, bensì si concentra su condotte idonee a fornire segnali fuorvianti; i fattori regolamentari hanno valore probatorio ed esemplificativo.

• D.Lgs. 24 febbraio 1998, n.58 (TUF) - art.185

  diffonde notizie false o pone in essere operazioni simulate o altri artifizi concretamente idonei a provocare una sensibile alterazione del prezzo di strumenti finanziari

  La norma penale richiede l'idoneità concreta a provocare una sensibile alterazione del prezzo ed è pertanto distinta dall'illecito amministrativo; la differenza quantitativa sul requisito dell'alterazione aiuta a delimitare l'ambito applicativo reciproco.

• Regolamento (UE) n.596/2014 - artt.12 e 15

  divieto di manipolazione del mercato; elenchi di attività qualificate come manipolative e condotte esemplificative

  Il regolamento europeo fornisce una catalogazione delle condotte di market abuse (informative e operative) e la clausola delle condotte giustificate per motivi legittimi; è evocato dalla giurisprudenza come riferimento interpretativo per le fattispecie nazionali.

• Regolamento CONSOB n.16191/2007 - art.43

  fattori da considerare per valutare se un comportamento sia idoneo a costituire manipolazione: modifica significativa dei migliori prezzi o del book, quota significativa del volume giornaliero, variazione significativa del prezzo

  La Corte ha precisato che gli elementi indicati dall'art.43 sono esemplificativi e hanno valore probatorio, non costitutivo della fattispecie: servono a orientare la valutazione concreta ma non sostituiscono il giudizio complessivo sulla condotta.

• Legge 28 dicembre 2005, n.262 - art.39, comma 5

  quintuplicazione delle sanzioni amministrative pecuniarie previste per alcune violazioni in materia finanziaria

  La quintuplicazione aveva innalzato i minimi edittali (es. minimo da 20.000 a 100.000 euro); la questione della sua applicazione retroattiva è stata oggetto di conflitto e successivi interventi legislativi e di costituzionalità.

• D.Lgs. n.72 del 2015 - art.6, commi 2 e 3

  dispone che alle sanzioni amministrative del TUF non si applica l'art.39, comma 5, della legge n.262 del 2005 e regola l'applicabilità temporale delle modifiche

  Il decreto ha tentato di ripristinare le cornici edittali precedenti alla quintuplicazione e di limitare la retroattività delle modifiche; parte di tale disciplina è stata però censurata dalla Corte costituzionale e deve essere interpretata alla luce della sentenza n.63/2019.

• Corte costituzionale - sentenza n.63 del 2019

  dichiarazione di illegittimità costituzionale in parte qua della disposizione che escludeva la retroattività in mitius delle norme sanzionatorie

  La pronuncia impone che, quando la modifica normativa rende più favorevole la disciplina sanzionatoria, tale lex mitior si applichi anche ai fatti commessi anteriormente (ove compatibile), con riflessi sulla rideterminazione del minimo edittale; la Cassazione ha rimesso al giudice di merito l'applicazione concreta di detta regola.

Massime di principio

• La fattispecie amministrativa di manipolazione ai sensi dell'art.187-ter TUF è qualificata come illecito di pericolo astratto: non è necessario provare una sensibile alterazione del prezzo, ma che la condotta fosse idonea a fornire segnali fuorvianti; i criteri regolamentari (es. art.43 Regolamento CONSOB) sono fattori probatori ed esemplificativi.
• La fattispecie penale (art.185 TUF) richiede una idoneità concreta a provocare una sensibile alterazione del prezzo; quindi la stessa condotta può integrare posizioni diverse a seconda della rilevanza quantitativa e dell'idoneità al risultato alterativo.
• Le modifiche legislative che abbassano il trattamento sanzionatorio (lex mitior) possono dover essere applicate retroattivamente: dopo la sentenza della Corte costituzionale n.63/2019, il giudice di merito deve verificare e, se del caso, applicare la disciplina più favorevole ai fatti commessi prima della modifica.
• Gli atti e i regolamenti CONSOB forniscono parametri utili per la valutazione probatoria delle condotte di market abuse ma non integrano autonomamente la fattispecie penale o amministrativa; la loro funzione è principalmente indicativa ai fini dell'accertamento dei fatti.
• In ipotesi di sanzioni amministrative elevate per persone fisiche, va valutata la possibilità di richiedere la rideterminazione alla luce della disciplina vigente e delle pronunce costituzionali: la mancata pronuncia del giudice sulla richiesta di applicazione della norma più favorevole può determinare cassazione e rinvio.
• Il principio ne bis in idem rileva solo se esiste una previa condanna penale per la stessa fattispecie; l'esistenza di parallelismi tra sanzioni penali e amministrative non determina automaticamente la loro sovrapposizione, che va valutata caso per caso.