Sentenza n. 4635/2026 - Milano, Sezione 1

Esito

La controversia

La società ricorrente è stata esclusa perché il consorzio stabile, estraneo alla sua organizzazione e ausiliario in forza di un contratto di avvalimento della qualificazione SOA, non aveva dimostrato che i requisiti utilizzati fossero stati maturati dal consorzio «in proprio». Con il primo motivo ha dedotto la violazione dell’art. 67, commi 2, 5, 7 e 8, del d.lgs. 36/2023, dell’art. 5 della l. 34/2026 e dell’art. 225, comma 13, del d.lgs. 36/2023, oltre a travisamento, difetto di istruttoria, sviamento ed erroneità dei presupposti: secondo la ricorrente, la qualificazione SOA del consorzio stabile si fonda sul cumulo dei requisiti delle consorziate e la nozione di requisiti maturati «in proprio» deve comprendere anche quelli acquisiti attraverso di esse. Ha inoltre contestato l’automatismo espulsivo per mancata attivazione della procedura di sostituzione dell’ausiliaria, invocando l’art. 104, comma 6, e l’art. 101 del d.lgs. 36/2023, l’art. 63 della direttiva 2014/24/UE e il principio di proporzionalità. Infine ha censurato, ai sensi dell’art. 101 del d.lgs. 36/2023 e degli artt. 3, 7 e 21-nonies della l. 241/1990, la richiesta di registri interni, libri matricola ed elenchi dei mezzi del consorzio, ritenendola aggravante, sproporzionata, inesigibile e priva di base legale. Con motivi aggiunti ha impugnato l’aggiudicazione, reiterando le censure contro l’esclusione e deducendone l’invalidità derivata.

La decisione

Il TAR ha respinto le eccezioni del Comune di Solaro di tardività e inammissibilità dei motivi aggiunti: questi esplicitavano censure già proposte contro l’esclusione e aggiungevano la contestazione dell’aggiudicazione per invalidità derivata; la ripetizione dei motivi precedenti era un richiamo confermativo legittimo. Nel merito ha accolto il ricorso. Ha interpretato l’art. 67, comma 7, del d.lgs. 36/2023 in coordinamento con il comma 1: il limite dei requisiti maturati dal consorzio «in proprio» riguarda l’avvalimento interno tra consorzio e consorziate, mentre non impedisce a un consorzio stabile di prestare a un’impresa concorrente estranea al consorzio la propria attestazione SOA, qualificata sulla base del cumulo dei requisiti delle consorziate. Tale utilizzo non integra avvalimento a cascata, poiché le consorziate non sono soggetti terzi rispetto al consorzio. L’esclusione fondata sulla mancata dimostrazione dei requisiti maturati esclusivamente dal consorzio in proprio è quindi illegittima; sono stati annullati sia l’esclusione sia l’aggiudicazione, salvi gli ulteriori controlli della stazione appaltante. La novità e l’incertezza del quadro normativo, anche in seguito alla modifica dell’art. 67, hanno giustificato la compensazione integrale delle spese.

Norme richiamate

• art. 67, comma 7, d.lgs. 36/2023

  Risulta quindi confermato che il comma 7 va letto alla luce del comma 1 con la conseguenza che la limitazione dell’avvalimento ai requisiti posseduti dal consorzio “in proprio” opera solo se tale avvalimento avvenga all’interno dello stesso consorzio stabile, in virtù della differente disciplina introdotta dal comma 1 relativamente all’esecuzione dei lavori tramite le imprese consorziate.

  Il limite all’avvalimento dei requisiti maturati dal consorzio «in proprio» opera nell’avvalimento interno al consorzio stabile e non impedisce al consorzio di prestare la propria qualificazione SOA a un concorrente estraneo, anche se la qualificazione deriva dai requisiti delle consorziate.

• art. 67, comma 1, d.lgs. 36/2023

  La norma introduce un’importante distinzione per il caso in cui il consorzio partecipi ad una gara di lavori, stabilendo che il cumulo alla rinfusa operi solo se il consorzio esegua esclusivamente con la propria struttura e prevedendo l’avvalimento nel caso di lavori eseguiti tramite le consorziate indicate in sede di gara.

  La disciplina distingue l’esecuzione dei lavori con la struttura propria del consorzio da quella tramite consorziate designate; tale distinzione orienta la lettura del comma 7 e circoscrive il limite dei requisiti «in proprio» all’avvalimento interno.

• art. 67, comma 8, d.lgs. 36/2023

  La giurisprudenza ha quindi chiarito che per i consorzi stabili vale il cosiddetto “cumulo alla rinfusa”, ossia quel meccanismo normativo che consente a essi di qualificarsi in gara attraverso i requisiti posseduti dalle singole consorziate attraverso una sorta di avvalimento ex lege.

  La qualificazione dei consorzi stabili si forma, secondo le regole previste, sulla base delle qualificazioni delle imprese consorziate; il cumulo comprende i requisiti di capacità tecnica ed economica rilevanti per la partecipazione.

• art. 32, comma 2, Allegato II.12 al d.lgs. 36/2023

  In merito alla qualificazione dei consorzi stabili l’art. 32 dell’Allegato II.12 (Sistema di qualificazione e requisiti per gli esecutori di lavori al Codice dei contratti) stabilisce che “2. I consorzi stabili conseguono la qualificazione a seguito verifica dell'effettiva sussistenza in capo alle singole consorziate dei corrispondenti requisiti”.

  La qualificazione del consorzio stabile è conseguita verificando i requisiti corrispondenti in capo alle singole consorziate, secondo il sistema di cumulo richiamato dal giudice.

Massime di principio

• L’art. 67, comma 7, del d.lgs. 36/2023 va interpretato in coordinamento con il comma 1: la limitazione dell’avvalimento ai requisiti maturati dal consorzio stabile «in proprio» riguarda l’avvalimento interno tra il consorzio e le proprie consorziate, e non esclude che il consorzio presti la propria attestazione SOA a un concorrente estraneo al consorzio.
• La qualificazione SOA del consorzio stabile può fondarsi sul cumulo dei requisiti posseduti dalle consorziate; il consorzio può mettere tale qualificazione a disposizione di un concorrente esterno mediante avvalimento, senza che ciò costituisca avvalimento a cascata, poiché le consorziate non sono soggetti terzi rispetto al consorzio.
• I motivi aggiunti che ripropongono, in funzione confermativa, censure già dedotte contro l’atto presupposto non sono inammissibili per la sola ripetizione; è legittimo richiamare i motivi originari per evitare che la loro mancata reiterazione sia intesa come rinuncia.

Come è indicizzato