Sentenza n. 836/2026 - Cagliari, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente partecipava a un appalto specifico indetto dalla Regione nell’ambito del sistema dinamico di acquisizione Consip per servizi di conduzione e manutenzione degli impianti ausiliari del CED regionale, avvalendosi di un’impresa ausiliaria esclusivamente ai fini dell’attribuzione di un punteggio premiale nell’offerta tecnica. Il RUP rilevava l’omessa produzione della dichiarazione antimafia dell’impresa ausiliaria e attivava il soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 101 del d.lgs. n. 36/2023, assegnando un termine di dieci giorni. La ricorrente deduceva di avere fatto sottoscrivere la dichiarazione all’ausiliaria entro il termine, ma di non averla caricata tempestivamente sulla piattaforma per un disguido tecnico. L’Amministrazione, ritenendo non perfezionata la regolarizzazione, disponeva l’esclusione e respingeva l’istanza di autotutela. Con il primo motivo la ricorrente contestava l’attivazione stessa del soccorso istruttorio, sostenendo che la dichiarazione riguardasse verifiche antimafia funzionali alla stipula e non requisiti di partecipazione. Con il secondo motivo lamentava la violazione degli obblighi di acquisizione d’ufficio e interoperabilità delle banche dati, richiamando la BDNA e l’iscrizione dell’ausiliaria nella white list. Con il terzo motivo deduceva che l’esclusione fosse sproporzionata e formalistica, poiché la dichiarazione era stata sottoscritta entro il termine e successivamente acquisita dall’Amministrazione. Con il quarto motivo sosteneva che, trattandosi di avvalimento esclusivamente premiale, l’omessa documentazione avrebbe potuto comportare soltanto la mancata attribuzione del punteggio aggiuntivo, non l’esclusione; in subordine invocava la sostituzione dell’impresa ausiliaria ai sensi dell’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso nei limiti indicati in motivazione, esaminando unitariamente le censure. Ha respinto la tesi secondo cui il soccorso istruttorio fosse illegittimo in radice: la documentazione richiesta riguardava un onere dichiarativo relativo all’impresa ausiliaria, posto dalla lex specialis nella fase amministrativa, distinto dalle successive verifiche sostanziali antimafia demandate alla Prefettura. La natura premiale dell’avvalimento non escludeva gli obblighi dichiarativi dell’ausiliaria, poiché l’art. 104, comma 4, del d.lgs. n. 36/2023 richiama senza distinzione i requisiti generali e speciali. Il TAR ha inoltre affermato che il termine assegnato per il soccorso istruttorio è perentorio: non basta che il documento sia stato formato o sottoscritto entro il termine, essendo necessaria la rituale trasmissione secondo le modalità prescritte. Tuttavia, la conseguenza del mancato perfezionamento deve essere calibrata sulla funzione concreta dell’elemento documentale. Poiché l’avvalimento era esclusivamente premiale e non incideva sui requisiti necessari per partecipare, la mancata regolarizzazione non poteva comportare l’esclusione, ma soltanto la perdita del punteggio aggiuntivo correlato all’avvalimento. La stazione appaltante avrebbe dovuto trasmettere alla commissione il rilievo documentale e consentire la valutazione dell’offerta senza il punteggio premiale. È stata invece respinta la censura relativa alla sostituzione dell’ausiliaria ex art. 104, poiché non vi era una carenza sostanziale dei requisiti dell’ausiliaria, ma soltanto l’omessa tempestiva produzione di una dichiarazione. Sono stati annullati gli atti impugnati nella parte relativa all’esclusione, con obbligo di riammissione della ricorrente e valutazione dell’offerta, senza attribuzione del punteggio connesso all’avvalimento premiale. Spese integralmente compensate per la novità e peculiarità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  Il provvedimento di esclusione è stato adottato ai sensi dell’art. 101, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023.

  Il soccorso istruttorio consente la regolarizzazione delle carenze documentali, ma il termine assegnato è perentorio e richiede la rituale trasmissione del documento. La mancata regolarizzazione non produce tuttavia automaticamente l’esclusione, dovendo la conseguenza essere rapportata alla funzione concreta dell’elemento documentale.

• art. 104 d.lgs. 36/2023

  L’art. 104, comma 4, del d.lgs. n. 36/2023 impone all’impresa ausiliaria di dichiarare il possesso dei requisiti prescritti dalla normativa di gara senza distinguere tra avvalimento necessario e avvalimento premiale.

  Anche nell’avvalimento premiale l’impresa ausiliaria è tenuta a rendere le dichiarazioni relative ai requisiti generali e speciali richiesti dalla lex specialis. Il meccanismo di sostituzione dell’ausiliaria opera però in caso di carenza sostanziale dei requisiti, non quando vi sia soltanto un’omessa tempestiva produzione documentale.

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  Il principio del risultato di cui all’art. 1 del d.lgs. n. 36/2023.

  Il principio del risultato, insieme a proporzionalità, favor partecipationis e buon andamento, impone di evitare l’esclusione quando la carenza documentale incide soltanto su un beneficio premiale e non sui requisiti di partecipazione; in tal caso la conseguenza proporzionata è la perdita del punteggio aggiuntivo.

• artt. 83, comma 1, e 91 d.lgs. 159/2011

  La ricorrente richiamava la disciplina delle verifiche antimafia funzionali all’acquisizione dell’informazione antimafia.

  La distinzione tra controllo sostanziale antimafia demandato all’autorità competente e onere dichiarativo previsto dalla lex specialis consente alla stazione appaltante di richiedere in gara la documentazione dichiarativa relativa all’impresa ausiliaria.

• art. 83-bis d.lgs. 159/2011

  La ricorrente invocava l’efficacia dell’iscrizione dell’impresa ausiliaria nella white list prefettizia.

  Il TAR non ha ritenuto tale profilo decisivo per escludere la legittimità dell’attivazione del soccorso istruttorio relativo all’onere dichiarativo imposto dalla lex specialis.

Massime di principio

• Nell’avvalimento premiale l’impresa ausiliaria è soggetta agli obblighi dichiarativi relativi ai requisiti generali e speciali previsti dalla lex specialis, senza che la natura esclusivamente premiale dell’avvalimento escluda il controllo della stazione appaltante in sede di gara.
• Il termine assegnato per il soccorso istruttorio è perentorio: il concorrente deve non solo formare o sottoscrivere il documento entro il termine, ma anche trasmetterlo ritualmente e secondo le modalità prescritte dalla stazione appaltante.
• La mancata regolarizzazione nel termine del soccorso istruttorio non determina necessariamente l’esclusione: la conseguenza deve essere commisurata alla funzione concreta dell’elemento documentale e agli effetti che la sua carenza produce sulla partecipazione o sulla sola valutazione dell’offerta.
• Quando l’avvalimento è esclusivamente premiale e non è necessario per il possesso dei requisiti di partecipazione, la mancata tempestiva documentazione dell’ausiliaria non può comportare l’esclusione del concorrente, ma soltanto la mancata attribuzione del punteggio aggiuntivo collegato all’avvalimento.
• In caso di avvalimento esclusivamente premiale, la stazione appaltante può rilevare nella fase amministrativa il mancato perfezionamento della documentazione e demandare alla commissione giudicatrice la conseguente mancata attribuzione del punteggio, senza che ciò comporti una sovrapposizione tra verifica amministrativa e valutazione tecnica.
• Il meccanismo di sostituzione dell’impresa ausiliaria non si applica quando non sussiste una carenza sostanziale dei requisiti dell’ausiliaria, ma soltanto l’omessa tempestiva produzione di una dichiarazione.

Come è indicizzato