Sentenza n. 2042/2026 - Venezia, Sezione 1

Esito

La controversia

La concessionaria ha contestato il mancato riconoscimento ad investimento dei maggiori costi relativi ai lavori del Lotto C dei fabbricati di casello della A31, sostenendo che le lavorazioni fossero necessarie e derivassero da circostanze impreviste e imprevedibili, da interferenze con gli altri lotti o da fatti di terzi, e dunque non rientrassero nel rischio di costruzione posto a suo carico. Ha dedotto, fra l’altro, la rilevanza delle attestazioni del responsabile del procedimento, della contabilizzazione a misura e dell’assenza di rilievi in sede di sorveglianza; la violazione dei principi di ragionevolezza e buon andamento, della disciplina delle varianti e della deliberazione CIPE n. 39/2007; il superamento del termine convenzionale di 90 giorni; e il mancato computo delle economie e degli accantonamenti per imprevisti. Con il primo ricorso per motivi aggiunti ha contestato anche le esclusioni della seconda perizia: noleggi elettrici e antintrusione, opere e finiture ritenute prevedibili, adeguamento dei locali tecnici e integrazione dei cupolini, deducendo difetto di istruttoria e motivazione, contraddittorietà, violazione della partecipazione, dell’affidamento e dell’autovincolo convenzionale. Con il secondo ricorso per motivi aggiunti ha impugnato le relazioni istruttorie depositate dal Ministero e denunciato la divergenza tra i pareri dell’Ufficio territoriale di Bologna e le determinazioni ministeriali finali.

La decisione

Il ricorso introduttivo è respinto. Il TAR ha ritenuto che l’approvazione della variante e la necessità di remunerare l’appaltatore non comportino automaticamente il trasferimento del costo sul rapporto concessorio: per sottrarre un maggior costo al rischio di costruzione della concessionaria occorre dimostrare che derivi da forza maggiore o da fatto di terzi non riconducibile alla sua responsabilità. Sono quindi rimasti esclusi i costi per tubi di accesso, palancole, rinterro sabbioso e maggiori scavi, poiché riconducibili a omissioni o valutazioni progettuali, coordinamento dei cantieri o esigenze esecutive prevedibili; non sono stati sufficienti l’approvazione del progetto, le attestazioni del responsabile del procedimento, la contabilizzazione a misura o l’assenza di rilievi di sorveglianza. È stata respinta anche la censura sul termine convenzionale di 90 giorni: il termine non è qualificato come perentorio e la sua violazione non consuma il potere né rende illegittimo il provvedimento tardivo. Il primo ricorso per motivi aggiunti è accolto limitatamente ai noleggi degli impianti elettrici di cantiere (€ 38.912,94) e del gruppo elettrogeno (€ 10.512,00), per complessivi € 49.424,94: il Ministero non ha adeguatamente valutato la dedotta connessione con la modifica della fornitura elettrica disposta da ENEL, circostanza non prevedibile riconosciuta negli atti ministeriali per interventi connessi. L’annullamento è limitato a tali voci e impone al Ministero di rideterminarsi, senza riconoscimento automatico delle somme. Sono respinte le censure sui noleggi antintrusione (€ 55.250), sulle opere e finiture per € 80.428,10 e sugli adeguamenti dei locali tecnici e dei cupolini per complessivi € 189.396,99: non è stata specificamente dimostrata, per ciascuna voce, una sopravvenienza imprevedibile ed estranea alla responsabilità della concessionaria né il nesso causale con le lavorazioni. Il secondo ricorso per motivi aggiunti è inammissibile quanto all’impugnazione autonoma delle relazioni istruttorie, perché atti endoprocedimentali privi di lesività immediata, ed è respinto per il resto: il parere dell’ufficio territoriale non vincola la direzione generale competente e la divergenza non è di per sé contraddittoria quando il provvedimento finale esamina gli elementi istruttori e motiva la decisione. Spese integralmente compensate per reciproca soccombenza.

Norme richiamate

• art. 132 d.lgs. 163/2006

  Ai sensi dell’art. 132 del d.lgs. n. 163/2006, applicabile ratione temporis alla presente fattispecie, le varianti in corso d’opera possono essere ammesse, in via eccezionale, solo qualora ricorra una delle ipotesi tassative previste dalla norma, di cui è esclusa un’applicazione analogica.

  Le varianti in corso d’opera sono ammesse soltanto nei casi tassativi previsti dalla legge; chi invoca il riconoscimento dei maggiori costi deve allegare e dimostrare la ricorrenza della specifica causa legittimante.

• punto 7.1 dell’allegato alla deliberazione CIPE 15 giugno 2007, n. 39

  Il rischio di costruzione è posto a carico del concessionario successivamente all’approvazione del progetto definitivo dell’opera da parte del concedente, ad esclusione dei casi in cui l’eventuale incremento dei costi di costruzione sia determinato da forza maggiore o da fatti di terzi non riconducibili a responsabilità del concessionario stesso.

  Il maggior costo può essere sottratto al rischio di costruzione della concessionaria soltanto se deriva da forza maggiore o da fatto di terzi e non è riconducibile alla responsabilità della concessionaria.

• punto 5.3, lettera b), dell’allegato alla deliberazione CIPE 15 giugno 2007, n. 39

  Il punto 5.3, lettera b), della richiamata deliberazione CIPE prevede, coerentemente, il riconoscimento, in sede di aggiornamento del piano economico-finanziario, dei maggiori oneri di progettazione e costruzione derivanti da forza maggiore o fatto del terzo.

  Nel piano economico-finanziario sono riconoscibili i maggiori oneri di progettazione e costruzione quando derivino da forza maggiore o da fatto del terzo.

• art. 11.8 della convenzione unica

  Analoga previsione è contenuta nell’art. 11.8 della convenzione unica.

  La convenzione riproduce l’allocazione del rischio di costruzione e la relativa eccezione per gli incrementi dovuti a forza maggiore o a fatti di terzi non imputabili alla concessionaria.

• art. 20.11 della convenzione unica

  L’art. 20.11 della convenzione prevede che i progetti e le varianti «sono approvati dal Concedente entro 90 giorni dalla loro ricezione», stabilendo altresì l’interruzione del termine per la richiesta di modifiche o integrazioni.

  Il termine convenzionale di 90 giorni per l’approvazione, in assenza di una previsione che lo qualifichi come perentorio o disponga la consumazione del potere, non rende illegittimo il provvedimento adottato oltre il termine.

• art. 24.1 della convenzione unica

  L’art. 24.1 della convenzione dispone espressamente che la vigilanza del concedente si svolge «senza che per il fatto di tale vigilanza resti diminuita la responsabilità del Concessionario in ordine all’esecuzione dei lavori».

  La vigilanza del concedente non riduce la responsabilità della concessionaria per l’esecuzione dei lavori e non trasferisce al concedente il rischio delle omissioni progettuali o organizzative.

• art. 105, comma 2, d.P.R. 554/1999

  La definizione differenziale del maggior costo da errore progettuale, richiamata dalla ricorrente ai sensi dell’art. 105, comma 2, del d.P.R. n. 554/1999, non modifica la disciplina convenzionale dell’imputazione degli incrementi rispetto al progetto approvato.

  La quantificazione differenziale del maggior costo dovuto a errore progettuale non deroga alla disciplina convenzionale che pone sulla concessionaria il rischio degli incrementi rispetto al progetto approvato.

• art. 3 l. 241/1990

  L’obbligo di motivazione del diniego si commisura alla specificità delle allegazioni della concessionaria.

  La motivazione richiesta al concedente va rapportata alla concretezza e specificità delle allegazioni: se la concessionaria non individua le cause impreviste e imprevedibili, non è necessaria una confutazione analitica di circostanze esonerative genericamente prospettate.

Massime di principio

• Nel rapporto concessorio, l’approvazione di una variante e la necessità di corrispondere all’appaltatore il prezzo delle lavorazioni non comportano di per sé il riconoscimento del relativo costo ad investimento: occorre accertare che l’incremento derivi da forza maggiore o da un fatto di terzi non riconducibile alla responsabilità del concessionario, secondo l’allocazione convenzionale del rischio di costruzione.
• Il concessionario che chiede di sottrarre un maggior costo al proprio rischio di costruzione deve allegare e dimostrare, con riferimento a ciascuna lavorazione, la causa imprevista e imprevedibile e la sua estraneità alla propria responsabilità; l’utilità dell’opera, la contabilizzazione a misura, l’approvazione del progetto o la mera necessità emersa in corso d’esecuzione non sono sufficienti.
• Quando l’istanza non individua in modo specifico le cause impreviste e imprevedibili, l’amministrazione non è tenuta a motivare analiticamente l’assenza dei presupposti per il riconoscimento dei maggiori costi; l’onere di allegazione e prova non può essere invertito.
• Il parere favorevole di un ufficio territoriale non vincola l’organo competente alla decisione finale. La divergenza tra parere istruttorio e provvedimento conclusivo non costituisce, da sola, contraddittorietà, se l’organo decisore esamina gli elementi acquisiti e motiva la propria valutazione.
• Le relazioni istruttorie endoprocedimentali, prive di autonoma e immediata lesività, non sono autonomamente impugnabili; le eventuali carenze istruttorie possono essere dedotte contro il provvedimento conclusivo.
• La violazione di un termine di conclusione del procedimento non determina l’illegittimità dell’atto tardivo quando il termine non sia espressamente perentorio e non sia prevista la consumazione del potere.

Come è indicizzato