Direttiva 2017/593

Tutela degli investitori, salvaguardia degli attivi e incentivi nella MiFID II

La direttiva delegata (UE) 2017/593 integra la direttiva 2014/65/UE con norme di dettaglio volte a rafforzare la tutela degli investitori e a rendere più uniforme l'operatività delle imprese di investimento, delle società di gestione OICVM e dei gestori di FIA. Il testo sviluppa tre nuclei regolatori: protezione degli strumenti finanziari e dei fondi dei clienti, governance dei prodotti e disciplina degli incentivi, inclusi i profili di ricerca finanziaria.

Ambito soggettivo e definizioni

La direttiva si applica alle imprese di investimento, alle società di gestione di OICVM e ai gestori di fondi di investimento alternativi. Per i capi II, III e IV, i riferimenti a imprese di investimento e strumenti finanziari comprendono anche gli enti creditizi e i depositi strutturati nei casi richiamati dall'articolo 1, paragrafi 3 e 4, della direttiva 2014/65/UE.

Sono chiariti alcuni concetti centrali:

• "operazioni di finanziamento tramite titoli", rinviando al regolamento (UE) 2015/2365;
• "fondo del mercato monetario riconosciuto", definito in base a requisiti di autorizzazione o vigilanza, obiettivo di mantenere il valore patrimoniale netto, investimenti in strumenti monetari di elevata qualità, durata massima e liquidità giornaliera o al giorno successivo.

Salvaguardia degli strumenti finanziari e dei fondi dei clienti

Il capo II disciplina le modalità di segregazione e protezione degli attivi dei clienti. Gli Stati membri devono imporre alle imprese di investimento di:

• tenere registrazioni e conti tali da distinguere in ogni momento le attività dei clienti da quelle di altri clienti e dell'impresa;
• garantire esattezza e tracciabilità contabile;
• effettuare riconciliazioni regolari con i terzi presso i quali gli attivi sono detenuti;
• adottare misure per l'identificazione separata degli strumenti e dei fondi dei clienti presso terzi;
• detenere i fondi su conti separati rispetto ai fondi propri;
• predisporre misure organizzative per minimizzare perdite, diminuzioni di valore, abusi, frodi, errori contabili e negligenza.

Se il diritto nazionale o di un paese terzo impedisce la piena segregazione, gli Stati membri devono imporre misure equivalenti che raggiungano comunque l'obiettivo di tutela. Inoltre, se si ricorre a regole equivalenti, i clienti devono essere informati che non beneficiano delle tutele previste dalla MiFID II e dalla presente direttiva.

È vietata, in linea di principio, la costituzione di diritti di garanzia, privilegi o compensazione sugli attivi dei clienti che consentano a terzi di soddisfare debiti non del cliente o non connessi ai servizi resi al cliente, salvo che ciò sia richiesto dal diritto di un paese terzo. Quando tali diritti devono essere costituiti, la clientela deve esserne informata dei rischi e l'impresa deve registrarli nei contratti e nei propri conti per chiarire la titolarità degli attivi.

Le imprese devono inoltre rendere tempestivamente disponibili alle autorità competenti, ai curatori fallimentari e ai responsabili della risoluzione informazioni dettagliate su saldi, conti, luoghi di deposito, terzi coinvolti, esternalizzazioni e soggetti chiave responsabili della salvaguardia.

Deposito presso terzi e custodia nei paesi terzi

Per gli strumenti finanziari dei clienti, il deposito presso terzi è consentito solo con una due diligence rafforzata sulla scelta, designazione e riesame periodico dei terzi e delle condizioni di custodia. Occorre considerare anche la competenza e reputazione sul mercato dei terzi e la normativa applicabile sulla detenzione dei titoli.

Il deposito in paesi terzi è ammesso solo se:

• la custodia in tale giurisdizione è soggetta a regolamentazione e vigilanza specifiche; oppure
• per gli strumenti o servizi interessati la custodia in quel paese è necessaria; oppure
• per clienti professionali, vi è richiesta scritta del cliente.

Tali obblighi si estendono anche ai casi di sub-delega da parte del terzo iniziale.

Deposito dei fondi dei clienti e limiti infragruppo

I fondi dei clienti devono essere depositati senza indugio, al momento della ricezione, presso una banca centrale, un ente creditizio autorizzato nell'Unione, una banca autorizzata in un paese terzo o un fondo del mercato monetario riconosciuto. Se il deposito avviene presso un fondo del mercato monetario riconosciuto, il cliente deve prestare consenso esplicito e deve essere informato che tali fondi non saranno detenuti secondo il regime di segregazione previsto per gli altri fondi dei clienti.

Se il deposito avviene presso un soggetto appartenente al medesimo gruppo, la quota complessiva non può superare il 20% di tutti i fondi dei clienti, salvo che l'impresa dimostri che, per natura, portata, complessità dell'attività e livello di sicurezza del terzo, tale limite non sia proporzionato. La valutazione deve essere riesaminata periodicamente e comunicata all'autorità nazionale competente.

Uso degli strumenti dei clienti, SFT e TTCA

L'articolo 5 consente l'uso degli strumenti finanziari dei clienti per operazioni di finanziamento tramite titoli o per altri usi per conto proprio o di terzi solo in presenza di consenso preliminare esplicito del cliente, attestato per iscritto o con metodo equivalente, e solo entro le condizioni specificate dal cliente.

Per i conti omnibus presso terzi, servono ulteriori garanzie:

• consenso preliminare esplicito di ciascun cliente interessato, oppure
• sistemi e controlli che assicurino l'uso solo degli strumenti dei clienti consenzienti.

Le registrazioni devono consentire la corretta allocazione delle perdite e l'identificazione del cliente che ha impartito le istruzioni. Le imprese devono inoltre adottare misure per prevenire l'uso non autorizzato degli strumenti dei clienti, monitorando la capacità di consegna e gli strumenti non consegnati alla data di regolamento.

Per le operazioni di finanziamento tramite titoli, è richiesto che il mutuatario fornisca garanzie adeguate e che l'impresa ne monitori costantemente l'adeguatezza.

I contratti di garanzia con trasferimento del titolo di proprietà (TTCA) non devono essere usati in modo abusivo. Le imprese devono valutare e dimostrare l'adeguatezza del TTCA rispetto all'obbligazione del cliente, tenendo conto in particolare di:

• debolezza del nesso tra obbligazione e garanzia;
• sproporzione dell'importo trasferito rispetto alla passività;
• utilizzo generalizzato di tutti gli attivi del cliente.

Ai clienti professionali e alle controparti qualificate vanno comunicati i rischi e l'effetto dei TTCA sugli attivi affidati.

Governance interna e revisione esterna

Ogni impresa deve designare un responsabile unico, dotato di competenza e autorità sufficienti, incaricato della salvaguardia degli strumenti finanziari e dei fondi dei clienti. La direttiva consente agli Stati membri di permettere che tale soggetto abbia anche altre responsabilità, purché il compito di presidio resti svolto efficacemente.

I revisori esterni devono riferire almeno una volta l'anno all'autorità competente dello Stato membro d'origine sull'adeguatezza delle misure adottate in materia di protezione degli attivi dei clienti.

Obblighi di governance dei prodotti: produttori

Il capo III introduce un sistema strutturato di product governance per i soggetti che producono strumenti finanziari, cioè li creano, sviluppano, emettono o concepiscono. Gli obblighi devono essere applicati in modo adeguato e proporzionato, tenendo conto della natura dello strumento, del servizio di investimento e del mercato di riferimento.

Il produttore deve:

• predisporre procedure per i conflitti di interesse, anche remunerativi;
• evitare che la struttura del prodotto danneggi il cliente finale o l'integrità del mercato;
• valutare i conflitti tra il prodotto e le posizioni proprie dell'impresa;
• verificare se il prodotto possa minacciare il buon funzionamento o la stabilità dei mercati;
• assicurare personale competente e controllo effettivo dell'organo di gestione;
• coinvolgere la funzione compliance nel monitoraggio periodico;
• formalizzare per iscritto i ruoli quando collabora con altre entità, anche non soggette a MiFID II o con imprese di paesi terzi.

Il mercato di riferimento deve essere definito con sufficiente granularità, individuando sia i clienti compatibili sia quelli per cui il prodotto non è adatto. Devono essere svolte analisi di scenario in condizioni negative e valutata la coerenza del prodotto con il profilo rischio/rendimento, con la struttura dei costi e con le esigenze del mercato di riferimento.

Il produttore deve anche fornire ai distributori informazioni adeguate sui canali di distribuzione, sul processo di approvazione del prodotto e sul mercato di riferimento. I prodotti devono essere riesaminati regolarmente e, se emergono eventi critici o anomalie di distribuzione, l'impresa deve adottare misure correttive, tra cui la modifica o sospensione delle emissioni, il cambiamento del processo di approvazione, l'interruzione del rapporto con il distributore o l'informativa all'autorità competente.

Obblighi di governance dei prodotti: distributori

Il distributore deve definire la propria gamma di prodotti e servizi in modo coerente con il mercato di riferimento e con la strategia di distribuzione. Deve ottenere dai produttori, anche non soggetti alla MiFID II, informazioni sufficienti e affidabili sui prodotti, adottando tutte le misure ragionevoli per reperirle anche quando non siano pubbliche.

Il distributore deve inoltre:

• identificare il mercato di riferimento, anche se non definito dal produttore;
• verificare che i prodotti e i servizi siano compatibili con esigenze, caratteristiche e obiettivi dei clienti;
• mantenere procedure e controlli su adeguatezza, appropriatezza, informativa, incentivi e conflitti di interesse;
• riesaminare periodicamente dispositivi, prodotti e servizi;
• coinvolgere compliance, organo di gestione e personale competente.

Quando vi sono più intermediari, la responsabilità finale verso il cliente ricade sull'impresa con rapporto diretto, mentre gli intermediari della catena devono trasmettere le informazioni e, se necessario, consentire l'accesso ai dati di vendita. Le imprese distributrici devono anche fornire ai produttori le informazioni sulle vendite utili ai riesami periodici.

Disciplina degli incentivi

L'articolo 11 chiarisce la disciplina generale degli incentivi per servizi di investimento e accessori. Onorari, commissioni e benefici non monetari possono essere percepiti o corrisposti solo se rispettano le condizioni dell'articolo 24, paragrafo 9, MiFID II e se migliorano la qualità del servizio al cliente. Il miglioramento deve essere giustificato da un servizio aggiuntivo o di livello superiore, proporzionato al valore dell'incentivo, e non deve generare vantaggi indebiti per l'impresa, gli azionisti o i dipendenti senza beneficio tangibile per il cliente.

Le imprese devono:

• tenere un elenco interno degli incentivi ricevuti;
• documentare come tali importi migliorino il servizio;
• conservare evidenza delle misure adottate per non compromettere l'obbligo di agire onestamente, imparzialmente e professionalmente;
• informare il cliente prima del servizio, ex post se l'importo non era quantificabile in anticipo, e almeno una volta l'anno in caso di incentivi continuativi.

Consulenza indipendente e gestione di portafoglio

Per consulenza indipendente in materia di investimenti e gestione di portafoglio, l'articolo 12 prevede un regime più severo: ogni onorario, commissione o beneficio monetario ricevuto da terzi deve essere trasferito integralmente al cliente appena ragionevolmente possibile. L'impresa deve anche avere una politica interna che assicuri l'attribuzione e il trasferimento pro capite degli importi ai singoli clienti.

In tali servizi non possono essere accettati benefici non monetari, salvo i benefici non monetari minori tassativamente indicati, tra cui:

• informazioni o documentazione di natura generica o personalizzata;
• materiale per nuove emissioni con adeguata documentazione del rapporto con l'emittente;
• partecipazione a convegni, seminari e attività formative;
• ospitalità di valore de minimis ragionevole;
• altri benefici minori stabiliti dallo Stato membro, purché ragionevoli, proporzionati e non idonei a pregiudicare l'interesse del cliente.

Ricerca finanziaria e conto di pagamento per la ricerca

L'articolo 13 precisa che la ricerca fornita da terzi non costituisce incentivo se è pagata direttamente dall'impresa con risorse proprie oppure tramite un conto di pagamento per la ricerca controllato dall'impresa, a condizione che:

• il conto sia finanziato da un onere di ricerca specifico del cliente;
• l'impresa definisca e riesamini un budget di ricerca;
• l'impresa sia responsabile del conto;
• la qualità della ricerca sia valutata con criteri robusti e in funzione del contributo alle decisioni di investimento.

Se viene usato il conto di pagamento per la ricerca, il cliente deve ricevere informazioni ex ante sull'importo previsto del budget e dell'onere, nonché informazioni annuali sui costi complessivi sostenuti per la ricerca. Su richiesta di clienti o autorità, l'impresa deve fornire il dettaglio dei fornitori pagati, degli importi e dei benefici ricevuti.

L'onere di ricerca non può essere collegato al volume o al valore delle operazioni dei clienti e, se raccolto insieme alla commissione di esecuzione, deve essere separatamente identificato. Il totale degli oneri di ricerca ricevuti non può superare il budget. Eventuali eccedenze a fine periodo devono essere rimborsate o compensate sul periodo successivo. Le imprese non possono usare il budget di ricerca per finanziare ricerca interna.

Per i servizi di esecuzione, gli oneri devono essere separati e riferiti solo al costo di esecuzione; eventuali altri benefici o servizi resi ad altre imprese di investimento UE devono essere fatturati separatamente e senza condizionamenti rispetto ai livelli di pagamento per l'esecuzione.

Recepimento, applicazione ed entrata in vigore

Gli Stati membri dovevano adottare e pubblicare le misure di recepimento entro il 3 luglio 2017 e applicarle dal 3 gennaio 2018. La direttiva è entrata in vigore il ventesimo giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell'Unione europea. Gli Stati membri dovevano inoltre comunicare alla Commissione il testo delle disposizioni nazionali essenziali adottate in materia.