Sentenza del 27/05/2019 n. 92 - Comm. Trib. Reg. Friuli Venezia Giulia

Esito

La controversia

L'Agenzia delle Entrate aveva emesso un avviso di accertamento IRES relativo all'esercizio 2010, disconoscendo l'esenzione del 95% prevista dal regime PEX per due plusvalenze derivanti dalla cessione di partecipazioni nelle società E.I.G. S.r.l. e F.G. S.r.l. Secondo l'Ufficio, le società partecipate, anche tramite le rispettive controllate estere A.H. SH P.K. in Kosovo e F.I. D.O.O. in Serbia, non avrebbero esercitato un'impresa commerciale ai sensi degli articoli 55 e 87, comma 1, lettera d), TUIR. La società contribuente sosteneva invece la sussistenza di tutti i requisiti per la detassazione, evidenziando sia l'effettivo esercizio di attività commerciali, sia la rilevanza degli atti preparatori e della fase di start-up.

La decisione

La Commissione Tributaria Provinciale di Udine aveva accolto il ricorso della società, annullando l'avviso di accertamento e condannando l'Agenzia alle spese. La Commissione Tributaria Regionale ha rigettato l'appello dell'Ufficio e confermato integralmente la sentenza di primo grado. Ha ritenuto provato il requisito della commercialità: per la partecipata collegata alla società kosovara, sulla base delle dichiarazioni dell'Ambasciatore d'Italia in Kosovo e di un magistrato EULEX; per la partecipata collegata alla società serba, considerando i primi esercizi come fase preparatoria di start-up e valorizzando l'avvio dell'attività commerciale nel 2010, con un volume d'affari di Euro 1.320.401. L'Agenzia delle Entrate è stata inoltre condannata a rifondere alla società le spese del grado d'appello, liquidate in Euro 5.000, oltre accessori di legge.

Norme richiamate

• Articolo 87, comma 1, TUIR

  Non concorrono alla formazione del reddito imponibile in quanto esenti nella misura del 95 per cento le plusvalenze realizzate (...) relativamente ad azioni o quote di partecipazioni (...) con i seguenti requisiti

  La norma disciplina il regime di participation exemption e richiede, tra gli altri presupposti, che la società partecipata eserciti un'impresa commerciale secondo la definizione dell'articolo 55 TUIR.

• Articolo 87, comma 1, lettera d), TUIR

  Esercizio da parte della società partecipata di un'impresa commerciale secondo la definizione di cui all'articolo 55

  Il requisito della commercialità deve essere interpretato in senso ampio, comprendendo tutte le attività idonee a produrre reddito d'impresa ai sensi dell'articolo 55 TUIR. Sono escluse in via presuntiva, senza prova contraria, determinate società il cui patrimonio sia prevalentemente costituito da immobili non direttamente utilizzati nell'attività d'impresa.

• Articolo 55 TUIR

  Sono redditi d'impresa quelli che derivano dall'esercizio di imprese commerciali

  Il rinvio dell'articolo 87 comprende le attività indicate nei primi due commi dell'articolo 55: attività di produzione e scambio di beni e servizi esercitate abitualmente, attività agricole eccedentarie, prestazioni di servizi organizzate in forma d'impresa e ulteriori attività produttive di reddito d'impresa.

• Articolo 86, commi 1, 2 e 3, TUIR

  Plusvalenze realizzate mediante cessione a titolo oneroso o altri eventi previsti dalla norma

  Individua le modalità di determinazione delle plusvalenze alle quali può applicarsi l'esenzione prevista dall'articolo 87 TUIR.

• Articolo 2195 Codice civile

  Attività industriale diretta alla produzione di beni o servizi, attività intermediaria nella circolazione dei beni e altre attività commerciali previste dalla norma

  Le attività richiamate dall'articolo 55 includono, ai fini fiscali, le attività commerciali tipiche previste dalla disposizione civilistica, senza che sia sempre necessaria un'organizzazione formalmente esteriorizzata come impresa.

• Sentenza Corte di Cassazione n. 15769 del 13 agosto 2004

  Gli atti preparatori e prodromici all'esercizio dell'attività commerciale possono concorrere all'acquisto della qualità di imprenditore già durante la fase organizzativa.

• Circolare Agenzia delle Entrate n. 7/2013

  La finalità dell'istituto (...) è quella di favorire la circolazione sotto forma di partecipazioni di complessi patrimoniali che abbiano natura di vere e proprie aziende funzionali all'esercizio di attività di impresa, dotate di una capacità, anche potenziale, al concreto svolgimento di attività produttiva

  Ai fini del regime PEX può essere sufficiente una capacità potenziale e concreta di svolgere attività produttiva; la fase di start-up e gli atti preparatori non escludono automaticamente la commercialità.

Massime di principio

• Per applicare l'esenzione PEX non è necessario che la società partecipata abbia già conseguito ricavi per tutto il periodo rilevante: anche una fase di start-up può integrare l'esercizio di un'impresa commerciale se supportata da un'effettiva attività organizzativa e preparatoria.
• Il requisito della commercialità previsto dall'articolo 87, comma 1, lettera d), TUIR deve essere interpretato in senso sostanziale e ampio, considerando la concreta natura dell'attività e la capacità, anche potenziale, di svolgere un'attività produttiva.
• La mera assenza temporanea di ricavi o risultati economici negativi non dimostra di per sé l'inesistenza dell'impresa commerciale; occorre valutare l'attività complessiva, la struttura organizzativa, gli investimenti, gli atti preparatori e l'avvio effettivo dell'attività.
• In caso di partecipazioni indirette, il requisito della commercialità può essere valutato con riferimento alla società controllata o al complesso societario effettivamente deputato allo svolgimento dell'attività commerciale.
• L'esclusione automatica dal regime PEX è maggiormente giustificata per società prevalentemente immobiliari passive, mentre non opera allo stesso modo per società operative o in fase di avviamento commerciale.
• Il contribuente deve comunque documentare in modo concreto la natura commerciale dell'attività, mediante atti societari, contratti, investimenti, autorizzazioni, struttura organizzativa, documentazione contabile e prova dell'effettivo avvio o della concreta preparazione dell'attività.