Sentenza n. 7016/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

La società, titolare di un impianto eolico on-shore da 8.000 kW entrato in esercizio il 19 giugno 2020 e ammesso alla tariffa incentivante di euro 0,064288/kWh, aveva sottoscritto con il GSE la convenzione FER201136 il 27 aprile 2021. Dopo l’aumento dei prezzi dell’energia, il 23 febbraio 2022 aveva esercitato il recesso previsto dall’art. 16 della convenzione e dall’art. 3, comma 9, del D.M. 4 luglio 2019. Il GSE aveva successivamente chiesto la restituzione delle somme ritenute non dovute, quantificate in euro 497.585,98, e fatturato complessivamente euro 527.444,59. In appello la società ha riproposto tre profili di censura: (1) errata interpretazione della disciplina del recesso, sostenendo che dovessero essere restituiti soltanto gli incentivi positivi effettivamente integrati dal GSE, non i ricavi da vendita dell’energia sul mercato né i differenziali negativi; ha inoltre contestato che il D.M. 248/2024 costituisse interpretazione autentica e dedotto contrasto con la disciplina nazionale ed europea, irragionevolezza e indebito arricchimento; (2) erronea esclusione dell’art. 21-nonies l. 241/1990, invocando la natura pubblicistica dell’attività del GSE, l’illegittimità dell’asserito ripensamento tardivo, la violazione del legittimo affidamento e l’omessa partecipazione procedimentale; (3) asimmetria e irragionevolezza del meccanismo, ritenuto idoneo a consentire al GSE di recuperare il differenziale negativo senza riconoscere all’operatore i ricavi di mercato superiori alla tariffa. Ha inoltre contestato la regolazione economica per violazione delle direttive europee e delle norme interne, nonché per indebito arricchimento.

La decisione

L’appello è respinto e la sentenza del TAR è confermata. Quanto al primo motivo, il Collegio ritiene che la convenzione e l’art. 3, comma 9, del D.M. 4 luglio 2019 impongano, in caso di recesso, la restituzione degli incentivi netti riconosciuti fino all’esercizio dell’opzione; il meccanismo a due vie e la clausola convenzionale giustificano il recupero delle somme, mentre il recesso unilaterale comporta il relativo onere restitutorio. Quanto alle censure contro il decreto ministeriale e la disciplina presupposta, il Collegio non ne esamina il merito perché la società, sottoscrivendo liberamente e consapevolmente la convenzione contenente le clausole di rinuncia e recesso, ha prestato acquiescenza agli atti che ne determinavano il contenuto e ha quindi perso l’interesse a impugnarli; l’eventuale contrasto con il diritto UE determina, secondo la decisione, annullabilità e non nullità, e avrebbe dovuto essere fatto valere nei termini. È inoltre esclusa la nullità contrattuale ai sensi dell’art. 1419 c.c. Quanto al secondo motivo, il recupero non è autotutela amministrativa, ma ripetizione privatistica dell’indebito oggettivo ai sensi dell’art. 2033 c.c.; non si applicano quindi i presupposti dell’annullamento d’ufficio né è necessaria una motivazione comparativa sull’interesse pubblico o sull’affidamento del percettore, e la buona fede non impedisce il recupero di somme pubbliche indebitamente erogate. La censura sul ripensamento tardivo è respinta perché il recupero si colloca nell’ambito civilistico e nel relativo termine prescrizionale. Le ulteriori doglianze sono conseguentemente ritenute infondate. Spese integralmente compensate per la complessità e novità della questione.

Norme richiamate

• art. 3, comma 9, D.M. 4 luglio 2019

  Deve quindi ribadirsi che l’interpretazione della Convenzione e, ancor prima, della corrispondente disposizione di cui al D.M. 4 luglio 2019 è quella proposta dal G.S.E.

  La disposizione, letta insieme alla clausola convenzionale sul recesso, comporta la restituzione degli incentivi netti riconosciuti fino all’esercizio dell’opzione; il recesso anticipato è subordinato alla verifica del GSE dell’avvenuta restituzione.

• art. 16, comma 2, della Convenzione

  Ne consegue che, come controdedotto, il recesso comporta un preciso onere restitutorio, essendo quest’ultimo il “costo” che l’operatore che decida di recedere anticipatamente è tenuto a sostenere.

  La clausola convenzionale configura un onere restitutorio a carico dell’operatore che recede anticipatamente, comprendente gli incentivi netti riconosciuti fino all’esercizio dell’opzione.

• art. 2033 c.c.

  La ripetizione d’indebito costituisce un atto di natura privatistica ai sensi dell’art. 2033 c.c. e non l’esercizio di una potestà amministrativa, sicché ad essa non è applicabile la disciplina che prescrive i presupposti per l’esercizio dei poteri di autotutela.

  Il recupero delle somme indebitamente corrisposte in esecuzione del rapporto convenzionale è ripetizione d’indebito di natura privatistica, non esercizio di autotutela amministrativa.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  La ripetizione d’indebito costituisce un atto di natura privatistica ai sensi dell’art. 2033 c.c. e non l’esercizio di una potestà amministrativa, sicché ad essa non è applicabile la disciplina che prescrive i presupposti per l’esercizio dei poteri di autotutela.

  La disciplina dell’annullamento d’ufficio non si applica al recupero privatistico di somme indebitamente erogate, perché non vi è un provvedimento amministrativo da ritirare.

• art. 1419 c.c.

  Né le censure sollevate dall’appellante avverso il DM 4.7.2019 possono condurre ad una ipotesi di nullità del contratto ai sensi dell’art. 1419 del codice civile, non essendo ravvisabile alcuna delle fattispecie di cui agli artt. 1346 e 1419 c.c., e posto che nello specifico vengono in rilievo diritti patrimoniali disponibili.

  Le censure di illegittimità del decreto presupposto non determinano la nullità della convenzione in assenza dei presupposti civilistici indicati; nel caso concreto sono coinvolti diritti patrimoniali disponibili.

• artt. 1346 e 1419 c.c.

  Né le censure sollevate dall’appellante avverso il DM 4.7.2019 possono condurre ad una ipotesi di nullità del contratto ai sensi dell’art. 1419 del codice civile, non essendo ravvisabile alcuna delle fattispecie di cui agli artt. 1346 e 1419 c.c., e posto che nello specifico vengono in rilievo diritti patrimoniali disponibili.

  La nullità contrattuale richiede la ricorrenza delle fattispecie civilistiche richiamate, che il Collegio esclude nel caso in esame.

• art. 113 Cost.

  In conseguenza di ciò, la limitazione all’impugnazione degli atti a monte non deriva da una disposizione normativa o da un provvedimento amministrativo, ma è un effetto dell’accordo, frutto del consenso dell’imprenditore, che ne accetta consapevolmente e volontariamente il contenuto e le conseguenze, ivi compresa la mancata contestazione e l’acquiescenza agli atti presupposti; con conseguente assenza di contrasto con l’art. 113 Cost.

  L’acquiescenza libera e consapevole derivante dalla sottoscrizione dell’accordo può limitare l’interesse a impugnare gli atti presupposti senza violare la tutela giurisdizionale garantita dall’art. 113 Cost.

Massime di principio

• La clausola convenzionale che consente all’operatore di recedere anticipatamente da un regime incentivante a due vie e subordina il recesso alla restituzione degli incentivi netti riconosciuti comporta un preciso onere restitutorio, da determinare secondo il meccanismo previsto dalla convenzione e dalla disciplina richiamata.
• La sottoscrizione libera e consapevole di una convenzione che recepisce la disciplina degli incentivi può integrare acquiescenza agli atti amministrativi presupposti e determinare carenza di interesse a impugnarli; l’eventuale illegittimità, anche per contrasto con il diritto dell’Unione, non trasforma di per sé l’atto annullabile in un atto nullo né consente di eludere i termini di impugnazione.
• Il recupero di somme indebitamente erogate in esecuzione di un rapporto convenzionale di diritto privato costituisce ripetizione d’indebito e non autotutela amministrativa; non si applicano pertanto i presupposti degli artt. 21-quinquies e 21-nonies l. 241/1990 né è necessaria una comparazione con un interesse pubblico concreto e attuale.
• Nel recupero di somme pubbliche indebitamente erogate, l’affidamento del percettore e la sua buona fede non impediscono l’esercizio del potere-dovere restitutorio; la relativa azione è ricondotta all’ambito civilistico e al termine prescrizionale.

Come è indicizzato