Sentenza n. 1251/2026 - Cagliari, Sezione 1

Esito

La controversia

Il ricorrente, già brigadiere della Guardia di Finanza, aveva maturato 33 giorni di licenza ordinaria nel 2021 e 22 nel 2022. Dopo periodi di assenza per infermità, dal 2 luglio 2022 era stato collocato in aspettativa temporanea; aveva scelto di non convertire i giorni di licenza ordinaria in licenza straordinaria, confidando nella possibilità di fruirne dopo il rientro in servizio. L’aspettativa si era invece conclusa con l’accertamento della permanente inidoneità e la cessazione dal servizio il 12 ottobre 2023. L’Amministrazione aveva negato la monetizzazione dei 55 giorni, ritenendo che la mancata conversione esprimesse una scelta volontaria di non fruire delle ferie. Con un unico articolato motivo, il ricorrente ha dedotto che la mancata fruizione dipendeva dall’infermità e dalla successiva cessazione non prevedibile, non da rinuncia; che la fruizione delle ferie durante la malattia non assicurava il riposo proprio delle ferie; che l’Amministrazione non lo aveva posto concretamente in condizione di esercitare il diritto né informato delle conseguenze della mancata fruizione, e non aveva assolto l’onere di provarlo. Ha inoltre richiamato l’attestazione amministrativa del 23 ottobre 2023 circa la non imputabilità del mancato godimento. In subordine ha chiesto il risarcimento del danno per omessa tutela dell’effettivo godimento delle ferie e, quale conseguenza del riconoscimento dell’indennità, la regolarizzazione contributiva e previdenziale e il ricalcolo del TFS. La domanda principale riguardava l’annullamento del diniego, l’accertamento del diritto all’indennità sostitutiva per 55 giorni e la condanna al pagamento, quantificato in ricorso in euro 5.614,95 o nella diversa somma risultante dai conteggi.

La decisione

Il ricorso è accolto. Il TAR ha ritenuto che la scelta, compiuta nel luglio 2022 durante una malattia e in vista di un’aspettativa temporanea, di non usare la licenza ordinaria in luogo di quella straordinaria non equivalga a rinuncia definitiva alle ferie o all’indennità: in quel momento la cessazione dal servizio non era prevedibile e il militare poteva ragionevolmente confidare nel rientro. La successiva permanente inidoneità ha reso definitivamente impossibile la fruizione per una causa sopravvenuta e non imputabile. Il divieto generale di monetizzazione non impedisce quindi il pagamento, anche in coordinamento con la disposizione speciale che contempla la cessazione per infermità. Il TAR ha inoltre rilevato che l’Amministrazione non ha provato di avere informato tempestivamente il militare del rischio di perdere l’indennità e di averlo concretamente posto in condizione di fruire delle ferie; la mera possibilità astratta di presentare una domanda non dimostra l’effettivo esercizio del diritto. È stato annullato il diniego limitatamente ai 33 giorni del 2021 e ai 22 giorni del 2022; è stato accertato il diritto all’indennità sostitutiva per 55 giorni e condannate le Amministrazioni al pagamento nella misura risultante dai conteggi, alle regolarizzazioni contributive e previdenziali e al ricalcolo del TFS già liquidato, con pagamento dell’eventuale differenza. La domanda risarcitoria subordinata è rimasta assorbita. Spese integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 905, comma 2, d.lgs. 66/2010

  La disposizione non può, tuttavia, essere letta isolatamente, quasi che essa imponga al militare, ancora affetto da una patologia, di consumare necessariamente il proprio periodo di riposo annuale quale condizione per l’accesso all’aspettativa. Essa deve essere coordinata con la diversa funzione degli istituti e con il principio, di rango costituzionale ed eurounitario, di effettività del diritto alle ferie.

  L’obbligo di concedere al militare i periodi di licenza non fruiti prima dell’aspettativa non comporta che debba consumare le ferie mentre è ancora affetto da una patologia; la disposizione va coordinata con la funzione distinta degli istituti e con l’effettività del diritto alle ferie.

• art. 5, comma 8, d.l. 95/2012

  Ne consegue che il divieto di monetizzazione conserva la propria funzione nelle ipotesi in cui il lavoratore, potendo effettivamente fruire delle ferie e potendo programmare il relativo godimento, ometta volontariamente di farlo e la cessazione del rapporto intervenga per una vicenda che gli consentiva di prevedere e governare tale esito.

  Il divieto di monetizzazione opera quando il lavoratore poteva effettivamente fruire e programmare le ferie e omette volontariamente di farlo in una situazione in cui la cessazione del rapporto era prevedibile e governabile; non opera se la mancata fruizione definitiva dipende da un evento sopravvenuto, imprevedibile e non imputabile.

• art. 7 direttiva 2003/88/CE

  La Corte di giustizia ha costantemente sottolineato che il diritto alle ferie annuali retribuite non può essere interpretato in modo da consentirne la perdita quando il lavoratore non sia stato effettivamente posto dal datore di lavoro nella condizione di esercitarlo.

  Il diritto alle ferie annuali retribuite non può essere perso se il datore di lavoro non ha concretamente consentito al lavoratore di esercitarlo; alla cessazione, la mancata fruizione non basta da sola a escludere la compensazione.

• art. 31, paragrafo 2, Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea

  La Corte di giustizia ha costantemente sottolineato che il diritto alle ferie annuali retribuite non può essere interpretato in modo da consentirne la perdita quando il lavoratore non sia stato effettivamente posto dal datore di lavoro nella condizione di esercitarlo.

  La garanzia del diritto alle ferie annuali retribuite esige che il lavoratore sia effettivamente posto in condizione di esercitarlo; non è compatibile con la perdita automatica del diritto in assenza di tale possibilità.

• art. 55, comma 2, d.P.R. 254/1999

  Essa non può essere disapplicata in via automatica per effetto dell’art. 5, comma 8, del d.l. n. 95 del 2012, ma deve essere coordinata con quest’ultimo secondo l’interpretazione resa dalla Corte costituzionale.

  La previsione speciale applicabile alla Guardia di Finanza, che contempla il pagamento sostitutivo in caso di cessazione dal servizio per infermità, deve essere coordinata con il divieto generale di monetizzazione: la cessazione per infermità può dar luogo all’indennità quando la mancata fruizione non sia imputabile al dipendente.

• art. 12 l. 153/1969

  Quanto al trattamento di fine servizio, trova applicazione il principio affermato dalla Corte di cassazione secondo cui l’indennità sostitutiva delle ferie non fruite, in ragione della sua natura retributiva e del suo assoggettamento a contribuzione previdenziale ai sensi dell’art. 12 della legge n. 153 del 1969, concorre alla base contributiva dell’indennità di buonuscita ai sensi degli artt. 3 e 38 del d.P.R. n. 1032 del 1973 (Cass. civ., sez. lav., ord. 4 aprile 2024, n. 9009).

  L’indennità sostitutiva delle ferie non fruite ha natura retributiva ed è assoggettata a contribuzione previdenziale; perciò concorre alla base contributiva dell’indennità di buonuscita e impone, se necessario, il ricalcolo del trattamento di fine servizio.

• artt. 3 e 38 d.P.R. 1032/1973

  Quanto al trattamento di fine servizio, trova applicazione il principio affermato dalla Corte di cassazione secondo cui l’indennità sostitutiva delle ferie non fruite, in ragione della sua natura retributiva e del suo assoggettamento a contribuzione previdenziale ai sensi dell’art. 12 della legge n. 153 del 1969, concorre alla base contributiva dell’indennità di buonuscita ai sensi degli artt. 3 e 38 del d.P.R. n. 1032 del 1973 (Cass. civ., sez. lav., ord. 4 aprile 2024, n. 9009).

  La base contributiva dell’indennità di buonuscita include l’indennità sostitutiva delle ferie non fruite, secondo il principio richiamato dal TAR; l’Amministrazione deve quindi ricalcolare il TFS e corrispondere l’eventuale differenza.

Massime di principio

• La scelta del dipendente pubblico di non utilizzare le ferie in luogo dell’assenza per malattia durante un’aspettativa temporanea non equivale, di per sé, a rinuncia definitiva alle ferie o alla relativa indennità. L’imputabilità della mancata fruizione va valutata considerando il contesto in cui la scelta fu compiuta e gli sviluppi successivi, compresa l’eventuale cessazione dal servizio per permanente inidoneità non prevedibile al momento della scelta.
• Il divieto generale di monetizzazione delle ferie non godute non preclude l’indennità sostitutiva quando la fruizione sia divenuta definitivamente impossibile per una causa non imputabile al lavoratore, come una successiva cessazione dal servizio per infermità; il divieto opera invece quando il lavoratore, potendo concretamente fruire e programmare le ferie, ometta volontariamente di farlo in una situazione in cui la cessazione era prevedibile e governabile.
• Il datore di lavoro pubblico non è tenuto a costringere materialmente il dipendente a fruire delle ferie, ma deve dimostrare di averlo concretamente e tempestivamente posto in condizione di esercitare il diritto e, quando la mancata fruizione possa comportarne la perdita, di averlo informato in modo adeguato delle relative conseguenze. La mera possibilità astratta di presentare una domanda non prova l’adempimento di tali obblighi.
• Quando è riconosciuta l’indennità sostitutiva delle ferie non godute, essa concorre alla base contributiva del trattamento di fine servizio; l’Amministrazione deve effettuare le conseguenti regolarizzazioni e ricalcolare il trattamento già liquidato, corrispondendo l’eventuale differenza.

Come è indicizzato