Sentenza n. 7014/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

La società, titolare di un impianto eolico da 17.850 kW entrato in esercizio il 5 novembre 2020 e ammesso agli incentivi con convenzione del 25 marzo 2021, aveva esercitato il recesso il 23 dicembre 2021 dopo l’aumento dei prezzi dell’energia. Il GSE, con atti del 14 febbraio 2025, ha rilevato irregolarità nella regolazione contabile alla chiusura della convenzione e chiesto la restituzione di 2.313.586,37 euro. In primo grado la società aveva dedotto, da un lato, la violazione dell’art. 21-nonies l. 241/1990, l’assenza dei presupposti dell’autotutela, la lesione della certezza del diritto, dell’affidamento e della buona fede; dall’altro, l’erronea interpretazione degli artt. 3, comma 9, e 7 del d.m. 4 luglio 2019 e delle regole applicative, in rapporto agli artt. 23 e 24 d.lgs. 28/2011 e ai principi di massima diffusione delle fonti rinnovabili. In subordine aveva contestato la compatibilità della disciplina ministeriale con la normativa interna e unionale. In appello ha sostenuto che la verifica del recesso svolta dal GSE avrebbe natura pubblicistica e sarebbe quindi soggetta ai limiti dell’autotutela; ha inoltre affermato che il recesso dovrebbe consentire il ritorno alla situazione precedente alla convenzione, con restituzioni reciproche sia degli incentivi positivi sia degli importi versati per i differenziali negativi. Ha infine contestato che la sottoscrizione della convenzione precludesse l’impugnazione della disciplina presupposta.

La decisione

L’appello è respinto e la sentenza del TAR è confermata. Il motivo relativo all’interpretazione della disciplina del recesso è infondato: la convenzione e l’art. 3, comma 9, del d.m. 4 luglio 2019 impongono, in caso di recesso, la restituzione degli incentivi netti percepiti sino all’esercizio dell’opzione; il recesso unilaterale non determina restituzioni reciproche né consente di trattenere i vantaggi conseguiti vendendo l’energia a un prezzo superiore alla tariffa. Il meccanismo a due vie e la clausola di recesso sono stati ritenuti coerenti con la funzione di assicurare una remunerazione stabile ed evitare indebite locupletazioni. Le contestazioni subordinate sulla legittimità della disciplina interna e sulla sua compatibilità unionale non sono esaminate nel merito: la società ha liberamente e consapevolmente sottoscritto la convenzione, accettandone le clausole e manifestando acquiescenza agli atti presupposti; ne deriva carenza di interesse a impugnare tali atti. La prospettata nullità contrattuale non ricorre, trattandosi di diritti patrimoniali disponibili e non risultando integrati i presupposti degli artt. 1346 e 1419 c.c.; l’eventuale contrasto con il diritto UE determinerebbe annullabilità degli atti presupposti, da far valere tempestivamente, e non nullità. Il motivo sull’autotutela è infondato: la richiesta di restituzione riguarda la ripetizione privatistica di un indebito oggettivo ai sensi dell’art. 2033 c.c., non il ritiro di un provvedimento amministrativo; non si applicano quindi i presupposti degli artt. 21-quinquies e 21-nonies l. 241/1990. Il recupero è doveroso e vincolato, non richiede una specifica comparazione dell’interesse pubblico né è impedito dall’affidamento o dalla buona fede del percettore. Spese integralmente compensate per la complessità e novità della questione.

Norme richiamate

• art. 3, comma 9, d.m. 4 luglio 2019

  La stessa formula dell’art 16, comma 2, non può essere intesa se non in maniera conforme a tale previsione che appunto contempla soltanto un recesso di natura unilaterale invece che un’obbligazione bilaterale, con conseguente obbligo restitutorio.

  La disciplina della rinuncia agli incentivi comporta la restituzione degli incentivi netti fruiti sino al recesso e non impone restituzioni reciproche per i differenziali negativi.

• art. 16 della Convenzione

  Ne consegue che, come controdedotto, il recesso comporta un preciso onere restitutorio, essendo quest’ultimo il “costo” che l’operatore che decida di recedere anticipatamente è tenuto a sostenere.

  Il recesso è unilaterale e subordinato all’adempimento dell’obbligo restitutorio previsto dalla convenzione; non comporta la retroattività propria della risoluzione né restituzioni bilaterali non espressamente pattuite.

• art. 2033 c.c.

  Al riguardo, come già affermato da questa Sezione II (sentenza del 13 gennaio 2025, n. 217), la ripetizione d’indebito costituisce un atto di natura privatistica ai sensi dell’art. 2033 c.c. e non l’esercizio di una potestà amministrativa, sicché ad essa non è applicabile la disciplina che prescrive i presupposti per l’esercizio dei poteri di autotutela.

  La restituzione di somme indebitamente erogate in un rapporto contrattuale costituisce ripetizione d’indebito privatistica e non esercizio di autotutela amministrativa.

• artt. 21-quinquies e 21-nonies l. 241/1990

  ai fini del recupero da parte della P.A. di contributi erogati assenza del presupposto, non è necessaria l’indicazione nel provvedimento della motivazione specifica sulle eventuali ragioni d’interesse pubblico concreto e attuale o di comparazione con quello del debitore, in quanto la ripetizione dell'indebito non costituisce una funzione d'autotutela ex artt. 21-quinquies o 21-nonies della l. n. 241 del 1990, ma doveroso esercizio di un potere vincolato

  La disciplina dell’autotutela non si applica alla ripetizione dell’indebito; il recupero di somme pubbliche erogate senza presupposto è un’attività vincolata e non richiede una motivazione comparativa sull’interesse pubblico.

• art. 1346 c.c.

  Né le censure sollevate dall’appellante avverso il DM 4.7.2019 possono condurre ad una ipotesi di nullità del contratto ai sensi dell’art. 1419 del codice civile, non essendo ravvisabile alcuna delle fattispecie di cui agli artt. 1346 e 1419 c.c., e posto che nello specifico vengono in rilievo diritti patrimoniali disponibili.

  Le censure rivolte alla disciplina presupposta non determinano la nullità della convenzione in assenza di una fattispecie di nullità contrattuale; nel caso sono coinvolti diritti patrimoniali disponibili.

• art. 1419 c.c.

  Né le censure sollevate dall’appellante avverso il DM 4.7.2019 possono condurre ad una ipotesi di nullità del contratto ai sensi dell’art. 1419 del codice civile, non essendo ravvisabile alcuna delle fattispecie di cui agli artt. 1346 e 1419 c.c., e posto che nello specifico vengono in rilievo diritti patrimoniali disponibili.

  La contestata illegittimità della disciplina ministeriale non rende nullo il contratto ai sensi dell’art. 1419 c.c. quando non ricorrano le relative fattispecie e siano in gioco diritti patrimoniali disponibili.

• art. 24 d.lgs. 28/2011

  In relazione agli incentivi per gli impianti entrati in esercizio successivamente al 31 dicembre 2012, la Corte di Giustizia ha osservato che tali incentivi erano «assegnati», come risulta dalla formulazione dell’art. 24, comma 2, lett. d), del decreto legislativo n. 28/2011, mediante contratti di diritto privato stipulati tra il GSE e gli enti responsabili degli impianti interessati, sulla base di un contratto-tipo definito dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas (cfr. par. 50 della sentenza del 15 aprile 2021).

  Per gli impianti entrati in esercizio dopo il 31 dicembre 2012, gli incentivi sono assegnati tramite contratti di diritto privato tra il GSE e i responsabili degli impianti.

• art. 16, comma 2, della Convenzione

  Il secondo comma del medesimo articolo ha specificato le conseguenze da ricollegare all’esercizio della disdetta unilaterale, imponendo “la restituzione degli incentivi netti riconosciuti ai sensi del presente Contratto, fino al momento di esercizio dell’opzione”.

  La disdetta unilaterale comporta la restituzione degli incentivi netti riconosciuti fino alla data di esercizio dell’opzione.

Massime di principio

• Quando una convenzione di diritto privato per l’erogazione di incentivi energetici consente all’operatore di recedere anticipatamente subordinando il recesso alla restituzione degli incentivi netti percepiti, la clausola non comporta restituzioni reciproche di tutti i flussi economici del rapporto. I differenziali negativi dovuti dall’operatore per effetto del meccanismo a due vie restano regolati secondo la convenzione e non sono automaticamente rimborsabili per effetto del recesso.
• La richiesta del GSE di recuperare somme indebitamente percepite nell’ambito di un rapporto contrattuale di diritto privato costituisce ripetizione d’indebito e non esercizio di autotutela amministrativa; non sono quindi applicabili i presupposti dell’annullamento d’ufficio o della revoca.
• Il recupero di somme pubbliche indebitamente erogate è esercizio vincolato e doveroso: non richiede una specifica comparazione con l’interesse del percettore né è impedito, di per sé, dalla buona fede o dall’affidamento di quest’ultimo.
• La sottoscrizione libera e consapevole di una convenzione che recepisce le prescrizioni di atti amministrativi presupposti può integrare acquiescenza e determinare carenza di interesse a impugnare tali atti, quando la condotta manifesti in modo univoco la volontà di accettarne effetti e operatività.
• L’eventuale contrasto di un atto amministrativo con il diritto dell’Unione europea ne determina l’annullabilità, non la nullità; il vizio deve pertanto essere fatto valere mediante tempestiva impugnazione dell’atto presupposto e non può essere recuperato contestando soltanto atti contrattuali o atti consequenziali.

Come è indicizzato