Sentenza n. 2014/2026 - Venezia, Sezione 3

Esito

La controversia

Movi, prima classificata e aggiudicataria del lotto n. 5 della precedente gara per la fornitura di microinfusori, ha impugnato la nuova gara per il lotto n. 1, relativa a dispositivi sostanzialmente coincidenti, sostenendo che l’accordo quadro precedente fosse ancora in corso e dovesse continuare a soddisfare anche il fabbisogno dei nuovi pazienti. Con il ricorso introduttivo e il primo ricorso per motivi aggiunti ha dedotto: (1) travisamento, contraddittorietà, difetto d’istruttoria e violazione della lex specialis, dell’art. 5 d.lgs. 36/2023 e dei principi di buona fede e affidamento, per mancata verifica della capacità residua dell’accordo quadro e per l’asserita sovrapposizione tra le due procedure; (2) violazione dell’art. 59 e dell’art. 120 d.lgs. 36/2023, perché l’Amministrazione avrebbe dovuto utilizzare la riapertura del confronto competitivo, i quantitativi aggiuntivi o le modifiche contrattuali invece di indire una nuova gara; (3) difetto d’istruttoria e motivazione e irragionevolezza della nuova stima, pari a 411 nuovi pazienti nel quadriennio, rispetto ai 4.166 previsti nella precedente gara; (4) illegittima inclusione nella nuova fornitura del materiale di consumo per i pazienti già in trattamento. Ha inoltre impugnato la deliberazione n. 577/2026, deducendo che la proroga del termine per le offerte sarebbe stata contraddittoria e non adeguatamente motivata; che l’Amministrazione avrebbe dovuto rivalutare fabbisogno, capacità residua e aggiornamento tecnologico dei prodotti Movi; e che la deliberazione avrebbe violato la sentenza del TAR Veneto n. 1786/2026, che aveva annullato la deliberazione n. 505/2026.

La decisione

Il TAR respinge il ricorso introduttivo e entrambi i ricorsi per motivi aggiunti; le eccezioni in rito di Azienda Zero sono assorbite, potendosi decidere nel merito. I motivi relativi alla nuova programmazione e alla capacità residua sono infondati: la determinazione del fabbisogno e dello strumento di approvvigionamento rientra nella discrezionalità della stazione appaltante, che può riconsiderare le esigenze durante l’efficacia di un accordo quadro sulla base dell’esperienza esecutiva, dell’andamento dei fabbisogni e dell’evoluzione tecnologica e di mercato. L’accordo precedente garantiva a Movi il 40% del fabbisogno, quota ampiamente superata: a fronte di un valore massimo di € 41.537.454,40 e di una quota minima garantita di € 16.614.981,76, i contratti applicativi stipulati con Movi ammontavano a € 27.500.426,56, oltre il 66% del massimale. Le stime di pazienti erano prognostiche e non attribuivano un diritto a ulteriori quantitativi né cristallizzavano l’intero fabbisogno. L’istruttoria della nuova gara risultava fondata sul monitoraggio dei contratti, sulla ricognizione dei fabbisogni, sull’analisi dei prezzi e sulle consultazioni di mercato; i dati prodotti in giudizio provavano fatti contrari alla tesi della ricorrente, senza integrare postumamente la motivazione. La coincidenza di tecnologie e coorte di pazienti non dimostra la duplicazione del fabbisogno: interpretando unitariamente gli atti di gara e i chiarimenti, i nuovi contratti possono coprire i pazienti già in trattamento solo quando i precedenti rapporti siano incapienti, così da assicurare la continuità terapeutica. La riapertura del confronto competitivo e i quantitativi aggiuntivi erano facoltà, non obblighi né diritti della ricorrente; l’art. 120 consente modifiche contrattuali ricorrendone i presupposti, ma non impone di preferirle a una nuova gara. La differenza tra le stime dei pazienti non è di per sé irragionevole, essendo basata su una nuova ricognizione e sull’esperienza maturata. È infondato anche il motivo sulla clausola relativa ai materiali di consumo, limitata ai casi di incapienza dei contratti precedenti. Quanto alla deliberazione n. 577/2026, il TAR interpreta la sentenza n. 1786/2026 nel senso che essa aveva annullato la deliberazione n. 505/2026 soltanto per la mancata proroga del termine dopo modifiche significative, senza imporre la ripubblicazione della lex specialis o una nuova istruttoria sulle rettifiche. La proroga di trenta giorni, mantenendo ferme le rettifiche, ha quindi dato esecuzione al giudicato. La mancata menzione del contenzioso o dell’istanza di autotutela non determina difetto d’istruttoria; la pendenza del giudizio, in assenza di misura cautelare, non sospendeva la gara e l’istanza di autotutela non imponeva il riesame. L’autorizzazione all’aggiornamento tecnologico dei prodotti di Movi nell’accordo precedente non vincolava la successiva programmazione. Le spese sono compensate per la complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 5 d.lgs. 36/2023

  In assenza di una misura cautelare, la pendenza del presente giudizio non impediva la prosecuzione della procedura, né l’istanza di autotutela determinava un obbligo di riesame della scelta programmatoria già assunta. Inoltre i principi di buona fede e di tutela dell’affidamento, di cui all’art. 5 del d.lgs. n. 36 del 2023, non attribuiscono all’aggiudicatario di un accordo quadro un affidamento giuridicamente tutelato in ordine alle future scelte programmatorie dell’Amministrazione.

  I principi di buona fede e tutela dell’affidamento non attribuiscono all’aggiudicatario di un accordo quadro un diritto a che l’Amministrazione mantenga inalterate le proprie future scelte di programmazione.

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  Del resto, tale lettura sistematica è conforme al principio del risultato, di cui all’art. 1 del d.lgs. n. 36 del 2023, quale criterio interpretativo della disciplina di gara, poiché consente, nel rispetto del dato testuale, di ricostruirne il significato in funzione dell’interesse perseguito dall’Amministrazione: assicurare la continuità dell’approvvigionamento e, al contempo, consentire l’adeguamento della programmazione alle esigenze assistenziali e all’evoluzione del mercato.

  Il principio del risultato opera come criterio interpretativo della lex specialis, orientandone la lettura sistematica, nel rispetto del testo, verso la continuità dell’approvvigionamento e l’adeguamento della programmazione alle esigenze e all’evoluzione del mercato.

• art. 59 d.lgs. 36/2023

  Ai sensi dell’art. 3 dell’accordo quadro attualmente in vigore, in caso di ingresso sul mercato di dispositivi diversi, ma simili o assimilabili a quelli già offerti, ovvero di mutamento delle condizioni tecniche o economiche, l’Azienda «si riserva di avviare», fino alla concorrenza massima dei quantitativi aggiuntivi indicati nell’Allegato 10 del Quadro economico dell’appalto, un ulteriore confronto competitivo. Il tenore della clausola è, quindi, inequivoco nell’attribuire all’Amministrazione una mera facoltà.

  La riapertura del confronto competitivo prevista dall’accordo quadro è una facoltà dell’Amministrazione, non un obbligo di soddisfare con tale strumento ogni fabbisogno successivo.

• art. 120 d.lgs. 36/2023

  Analogamente, gli strumenti previsti dall’art. 120 del d.lgs. n. 36 del 2023 consentono, in presenza dei relativi presupposti, la modifica di un rapporto contrattuale in corso, ma non impongono all’Amministrazione di ricorrervi in luogo di una nuova procedura concorrenziale quando essa ritenga, nell’esercizio della propria discrezionalità programmatoria, di ridefinire per il futuro le modalità di approvvigionamento.

  La disciplina delle modifiche contrattuali non impone alla stazione appaltante di modificare un rapporto in corso anziché indire una nuova procedura, quando eserciti legittimamente la propria discrezionalità programmatoria.

• art. 92, comma 2, lett. b), d.lgs. 36/2023

  Dunque questo Tribunale: A) qualificando le modifiche apportate con la deliberazione n. 505 del 2026 come “significative”, ai sensi e per gli effetti dell’art. 92, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 36 del 2023, ha escluso il carattere sostanziale delle stesse e la conseguente necessità di ripubblicare la lex specialis; B) ha precisato che la procedura conservava la propria continuità, dovendosi soltanto assicurare agli operatori un tempo ulteriore adeguato per formulare o rimodulare l’offerta.

  Le modifiche significative alla lex specialis comportano la proroga del termine per presentare le offerte, ma non necessariamente la ripubblicazione degli atti se non sono sostanziali e la procedura conserva continuità.

• art. 92, comma 3, d.lgs. 36/2023

  In particolare, nel dispositivo della predetta sentenza si legge che il Tribunale ha accolto «in parte» il ricorso proposto da altro operatore economico e, per l’effetto, ha annullato i «provvedimenti impugnati», ivi compresa la deliberazione n. 505 del 2026. Tuttavia gli effetti di tale sentenza si colgono leggendo: A) la parte in fatto della motivazione, ove è riportata la domanda formulata dalla parte ricorrente, la quale «conclude chiedendo l’annullamento della deliberazione n. 505 del 2026 e degli atti di gara, nella parte in cui non dispongono la ripubblicazione e la riapertura dei termini»; B) la parte in diritto della motivazione, ove il Tribunale afferma che la predetta delibera «è illegittima e, per l’effetto, dev’essere annullata poiché, essendo state apportate modifiche “significative” alla lex specialis, Azienda Zero avrebbe dovuto prorogare i termini per la presentazione delle offerte», e che «Azienda Zero con la massima tempestività dovrà disporre - a mente del combinato disposto dell’art. 92 commi 2 lett. b) e 3 del d.lgs. n. 36/2023 - una proroga quantomeno di quindici giorni del termine per la presentazione delle offerte, tenuto conto della sospensione degli atti impugnati già disposta con decreto cautelare n. 467 del 1° agosto 2026 e dell’esigenza di assicurare la sollecita prosecuzione delle operazioni di gara».

  Nel caso esaminato, il comando conformativo ricavato dalla sentenza n. 1786/2026 richiedeva una proroga di almeno quindici giorni; la deliberazione n. 577/2026, accordandone trenta, ha dato esecuzione alla decisione senza dover riapprovare o ripubblicare le rettifiche.

Massime di principio

• La stazione appaltante conserva, anche durante l’efficacia di un accordo quadro, il potere di rivalutare il fabbisogno e programmare nuovi approvvigionamenti sulla base dell’esperienza esecutiva, dell’andamento effettivo delle esigenze, dell’evoluzione tecnologica e delle condizioni di mercato; l’accordo quadro non cristallizza le future scelte amministrative.
• Le stime quantitative contenute nella documentazione di gara, se qualificate come indicative e non accompagnate da una garanzia minima, hanno valore prognostico e non attribuiscono all’aggiudicatario un diritto all’integrale esaurimento del massimale o alla conservazione del fabbisogno stimato. Resta tutelabile la quota minima espressamente garantita.
• La coincidenza delle tecnologie e della popolazione potenzialmente interessata da due procedure non comporta, da sola, duplicazione del fabbisogno contrattualmente affidato. Gli atti di gara possono coordinare i sistemi di approvvigionamento prevedendo il ricorso ai nuovi contratti per i pazienti già in trattamento soltanto quando i rapporti precedenti non siano più in grado di soddisfarne il fabbisogno.
• La previsione, nell’accordo quadro, della facoltà di riaprire il confronto competitivo o di ricorrere a quantitativi aggiuntivi non attribuisce all’operatore un diritto al loro utilizzo né impone alla stazione appaltante di preferire tali strumenti a una nuova procedura; analogamente, la disciplina delle modifiche contrattuali non impone di modificare il contratto in corso anziché ridefinire le modalità di approvvigionamento.
• La portata costitutiva e conformativa di una sentenza amministrativa va ricostruita attraverso la lettura congiunta del dispositivo e della motivazione, tenendo conto della domanda effettivamente proposta e della ragione dell’annullamento; non possono attribuirsi al giudicato effetti più ampi di quelli da esso desumibili.

Come è indicizzato