Sentenza n. 9588/2026 - Roma, Sezione 2B

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato la determina con cui il Comune, a seguito dell’istanza della seconda graduata, aveva annullato in autotutela l’aggiudicazione disposta in suo favore e ritirato gli atti di una procedura aperta per l’affidamento del servizio di segretariato sociale, punto unico di accesso e servizio sociale professionale. Sono stati dedotti: violazione dell’art. 7 l. 241/1990, per omessa comunicazione di avvio del procedimento di autotutela; difetto di motivazione, per mancata indicazione dell’interesse pubblico concreto e attuale all’annullamento e della sua prevalenza sull’interesse privato dell’aggiudicataria alla conservazione dell’aggiudicazione; censure relative ai presupposti sostanziali prospettati dalla seconda classificata, consistenti nella presunta anomalia dell’offerta e nella mancata attivazione della verifica ex art. 110 d.lgs. 36/2023, nonché nella presunta carenza del requisito di idoneità professionale ex art. 100 d.lgs. 36/2023. È stata inoltre dedotta l’invalidità derivata della successiva determina di affidamento diretto alla controinteressata.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso e annullato entrambi gli atti impugnati. Ha ritenuto fondati congiuntamente i primi due motivi. La stazione appaltante può annullare d’ufficio l’aggiudicazione e ritirare gli atti di gara, ma tale potere è discrezionale e deve essere esercitato nel rispetto delle regole dell’autotutela, con adeguata motivazione sull’interesse pubblico concreto e attuale alla rimozione dell’atto e sulla prevalenza di tale interesse rispetto all’affidamento dell’aggiudicatario. Nel caso concreto, la determina di autotutela si limitava a richiamare genericamente la segnalazione della seconda classificata e la presenza di elementi incoerenti, senza chiarire quali fossero le irregolarità, perché dovesse essere ritirata l’intera gara anziché rinnovata soltanto la fase eventualmente viziata, né perché l’interesse pubblico alla caducazione prevalesse sull’interesse privato alla conservazione dell’aggiudicazione. Il Comune aveva inoltre omesso la comunicazione di avvio del procedimento di secondo grado, necessaria poiché l’aggiudicazione definitiva aveva attribuito stabilmente il bene della vita ed era idonea a ingenerare affidamento nell’aggiudicataria. Non era applicabile l’art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990: l’attività esercitata era discrezionale e il Comune non aveva dimostrato che il contenuto dell’atto non avrebbe potuto essere diverso; inoltre il difetto di motivazione costituiva un vizio sostanziale. Gli ulteriori motivi sono stati assorbiti, riguardando poteri non ancora legittimamente esercitati dall’amministrazione. La determina di affidamento diretto è stata annullata sia per invalidità derivata, essendo venuto meno il presupposto costituito dal legittimo ritiro della gara, sia autonomamente per difetto di motivazione, non esplicitando le ragioni dell’affidamento diretto alla controinteressata come richiesto dagli artt. 17, comma 2, e 50 d.lgs. 36/2023. È stato fatto salvo il riesercizio del potere nel rispetto dell’effetto conformativo del giudicato. Il Comune e la controinteressata sono stati condannati, ciascuno, al pagamento di euro 2.500,00 oltre accessori in favore della ricorrente.

Norme richiamate

• art. 7 l. 241/1990

  La comunicazione di avvio è necessaria nel procedimento di annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione quando l’atto definitivo abbia attribuito stabilmente il bene della vita e sia idoneo a ingenerare affidamento nell’aggiudicatario.

• art. 21-nonies, comma 1, l. 241/1990

  L’annullamento d’ufficio di un’aggiudicazione è un potere discrezionale che richiede la valutazione e l’esplicitazione dell’interesse pubblico concreto e attuale alla rimozione dell’atto, nonché della sua prevalenza sull’interesse privato alla conservazione.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  La disposizione non sana l’omessa partecipazione o il difetto di motivazione quando l’attività esercitata è discrezionale e l’amministrazione non dimostra che il contenuto dell’atto non avrebbe potuto essere diverso; il difetto di motivazione è considerato vizio sostanziale.

• art. 17, comma 2, d.lgs. 36/2023

  La decisione di affidamento diretto deve esplicitare le ragioni della scelta dell’operatore economico.

• art. 50, comma 1, lett. b), d.lgs. 36/2023

  L’affidamento diretto del servizio, pur consentito dalla disposizione, deve essere sorretto da una motivazione che renda comprensibili i presupposti e le ragioni della scelta dell’affidatario.

• art. 100 d.lgs. 36/2023

  La presunta carenza del requisito di idoneità professionale costituiva una delle questioni sostanziali poste a fondamento dell’istanza di autotutela, ma non è stata esaminata nel merito per l’illegittimità preliminare del procedimento di annullamento.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  La presunta anomalia dell’offerta e la mancata attivazione della relativa verifica erano questioni dedotte dalla seconda classificata, rimaste assorbite a seguito dell’annullamento dell’atto di autotutela per vizi procedimentali e motivazionali.

• artt. 60 e 120, comma 5, c.p.a.

  Il giudizio è stato definito in forma semplificata all’esito della camera di consiglio, previo avviso alle parti.

Massime di principio

• La stazione appaltante può esercitare il potere di annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione definitiva e di ritiro degli atti di gara, ma tale potere ha natura discrezionale ed è sindacabile dal giudice amministrativo per illogicità, sproporzionalità, carenza dei presupposti, travisamento dei fatti e difetto di motivazione.
• L’annullamento d’ufficio di un’aggiudicazione definitiva richiede una motivazione specifica sull’interesse pubblico concreto e attuale alla rimozione dell’atto e sulla prevalenza di tale interesse rispetto all’affidamento dell’aggiudicatario; non è sufficiente il generico richiamo a incoerenze negli atti di gara o alla segnalazione di un concorrente.
• Quando l’amministrazione intende annullare d’ufficio un’aggiudicazione definitiva, deve previamente comunicare l’avvio del procedimento al destinatario dell’aggiudicazione, poiché l’atto ha attribuito stabilmente il bene della vita ed è idoneo a ingenerare affidamento.
• Il difetto di motivazione dell’atto discrezionale di autotutela non è sanabile mediante l’art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990, se l’amministrazione non dimostra che il contenuto dell’atto non avrebbe potuto essere diverso; il vizio motivazionale ha natura sostanziale.
• L’affidamento diretto successivo al ritiro di una gara è viziato per invalidità derivata se il provvedimento di ritiro è illegittimo e ne costituisce il presupposto; inoltre, la decisione di affidamento diretto deve motivare autonomamente le ragioni della scelta dell’operatore economico, ai sensi degli artt. 17, comma 2, e 50 d.lgs. 36/2023.
• Quando l’amministrazione annulla l’intera procedura di gara, deve motivare anche perché non sia sufficiente rinnovare soltanto la fase della procedura eventualmente viziata.

Come è indicizzato