Cassazione Penale, Sentenza n. 24341/2025 del 02/07/2025

Esito

La controversia

La ricorrente era stata condannata, in concorso col Sindaco del Comune di Zavattarello, per il reato previsto dall'art. 353-bis c.p. (turbata libertà del procedimento di scelta del contraente) per aver concordato con il Sindaco le condizioni dell'affidamento della gestione dell'asilo nido comunale, in modo da rendere l'offerta della Figheti la più vantaggiosa. Nel ricorso si denunciavano: 1) errata qualificazione giuridica del rapporto (confusione tra appalto e concessione) e legittimità della trattativa privata dopo un avviso esplorativo; 2) vizio di motivazione circa la presunta condotta idonea ad alterare il contenuto dell'atto equipollente al bando (si sosteneva che i contatti tra le parti si erano avuti dopo la pubblicazione dell'avviso e non prima, quindi non potevano aver personalizzato il bando); 3) violazione dell'art.49 d.lgs. 50/2016 per aver ritenuto anomala la richiesta di sopralluogo; 4) censure sulla mancata sostituzione della pena detentiva in relazione a un precedente con pena applicata.

La decisione

La Corte di legittimità ha ritenuto il ricorso fondato. Ha escluso che la condotta imputata alla Figheti potesse integrare il delitto di cui all'art. 353-bis c.p., poiché le interlocuzioni e gli accordi oggetto di prova si sono svolti in massima parte dopo la predisposizione e pubblicazione dell'avviso esplorativo e dunque non potevano avere inciso sulla determinazione del contenuto dell'atto equipollente al bando. Inoltre la Corte ha precisato che l'avviso esplorativo, che espressamente riservava all'Ente la facoltà di procedere con trattativa privata o affidamento diretto per importi sotto soglia, non costituisce necessariamente un vincolo a svolgere una procedura comparativa; la successiva optazione per la trattativa privata, priva di un segmento valutativo concorrenziale, non integra l'art. 353-bis. Per questi motivi la condotta contestata è stata ritenuta insussistente sotto il profilo penalistico e la sentenza impugnata è stata annullata nella parte in cui accertava la responsabilità penale (assoluzione/annullamento per insussistenza del fatto, in linea con la motivazione della Corte).

Norme richiamate

• art. 353-bis cod. pen.

  Sanziona la turbata libertà del procedimento di scelta del contraente quando vi siano condotte idonee a manipolare la determinazione del contenuto del bando o di un atto equipollente, ossia fatti posti in essere a monte della gara che orientano il contenuto dell'atto preliminare e, quindi, il risultato della procedura comparativa

• art. 353 cod. pen.

  Riguarda la turbata libertà degli incanti (gare) ed è riferito a condotte che alterino la procedura comparativa una volta adottato il bando; si distingue dall'art. 353-bis per il diverso momento dell'intervento illecito (post vs. pregara)

• d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti)

  Art.3/30 richiamati per la distinzione tra appalto e concessione e per principi generali; art.49 disciplina il diritto dei partecipanti a effettuare sopralluoghi nei luoghi dell'esecuzione, per cui la richiesta di sopralluogo non è di per sé anomala e può essere legittima

Massime di principio

• Per configurare il reato di cui all'art. 353-bis c.p. è determinante il momento temporale e l'oggetto della condotta: l'illecito deve essere idoneo a determinare o personalizzare il contenuto del bando o dell'atto equipollente prima o al momento della sua predisposizione, creando un "segmento valutativo concorrenziale" alterato.
• Contatti o accordi intervenuti dopo la predisposizione e pubblicazione dell'atto preliminare (avviso esplorativo) non sono di per sé idonei a integrare l'art. 353-bis, se non è provato che abbiano influenzato retroattivamente il contenuto dell'atto equipollente.
• Un "avviso esplorativo" che esprima la facoltà dell'ente di non dar seguito o di procedere con trattativa privata non vincola automaticamente alla celebrazione di una gara: se la scelta finale ricade su una trattativa priva di segmento valutativo concorrenziale, non sussiste il profilo tipico dell'art. 353-bis.
• La distinzione tra appalto e concessione è rilevante per la qualificazione giuridica del rapporto contrattuale, ma ai fini penali rileva soprattutto se e quando l'ente abbia avviato un procedimento che introducesse un segmento concorsuale suscettibile di essere manipolato.
• La richiesta di sopralluogo è normalmente ammissibile (art.49 d.lgs. 50/2016) e la sua mera richiesta non prova di per sé condotte collusive.
• In situazioni analoghe è fondamentale documentare tempistica e contenuti delle decisioni amministrative (data pubblicazione avvisi, clausole che riservano facoltà all'ente, iter delle comunicazioni) per dimostrare l'assenza di condotte idonee a personalizzare il bando.