Risoluzione n. 143 del 10/04/2008

Riporto delle perdite nelle fusioni con retrodatazione fiscale

La risoluzione affronta l’interpretazione dell’articolo 172, comma 7, del TUIR in tema di riporto delle perdite in caso di fusione societaria. Il chiarimento è reso nell’ambito di un’interpello presentato da una società risultante da una fusione per incorporazione infragruppo, con effetti giuridici differiti ma retrodatazione fiscale al 1 gennaio 2007.

Fatti oggetto dell’interpello

La società istante, già operante come holding di partecipazioni con la denominazione KAPPA S.r.l., ha incorporato due società controllate, ALFA S.r.l. Unipersonale e BETA S.r.l. Unipersonale, nel corso del 2007. A seguito dell’operazione ha modificato denominazione, sede e oggetto sociale, passando da holding a società immobiliare.

L’operazione viene motivata con la trasformazione dell’attività del gruppo: cessate progressivamente le attività di commercio di giocattoli, consulenza commerciale e marketing, residuava la sola attività immobiliare, svolta tramite le due partecipate. La fusione è stata deliberata il 21 maggio 2007, ha prodotto effetti giuridici con l’ultima iscrizione nel registro delle imprese il 28 agosto 2007 ed è stata retrodatata ai fini fiscali al 1 gennaio 2007.

Quesiti posti

L’istante chiedeva chiarimenti su tre profili principali:

• le modalità e condizioni per il riporto delle perdite della incorporante e della incorporata ai sensi dell’art. 172, comma 7, TUIR;
• la rilevanza, ai fini del test di vitalità economica, dei ricavi e proventi dell’attività caratteristica di cui alle voci A1 e A5 del conto economico e, per la sola holding incorporante, dei proventi finanziari delle voci C15 e C16;
• l’incidenza dell’assenza di costi per personale dipendente nei bilanci delle società interessate.

La società incorporata ALFA S.r.l. Unipersonale non presentava perdite pregresse né perdite nel periodo di retrodatazione fiscale.

Soluzione prospettata dal contribuente

Secondo l’istante, il test di vitalità doveva essere effettuato considerando i ricavi e proventi al 31 dicembre 2006 confrontati con il 40% della media del biennio precedente, sia per le perdite pregresse sia per quelle maturate tra il 1 gennaio 2007 e la data di efficacia della fusione.

Inoltre:

• andavano considerate, oltre alla voce A1, anche la voce A5 e, per la holding, le voci C15 e C16;
• l’assenza di spese per personale dipendente era da ritenersi irrilevante, perché la mancanza di uno dei parametri non dimostrerebbe di per sé il depotenziamento delle società.

Quadro normativo e finalità antielusiva

L’Agenzia ricorda che l’art. 172, comma 7, TUIR disciplina con finalità antielusive il riporto delle perdite in caso di fusione, per contrastare il commercio delle c.d. “bare fiscali”. La norma consente il riporto delle perdite delle società partecipanti, compresa l’incorporante, solo se la società che le ha generate ha conseguito nell’esercizio precedente a quello della delibera della fusione:

• ricavi o proventi dell’attività caratteristica;
• spese per prestazioni di lavoro subordinato;
• entrambi di ammontare superiore al 40% della media degli ultimi due esercizi anteriori.

Viene inoltre richiamato l’art. 35, comma 17, del D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito dalla legge n. 248/2006, che ha esteso tali limitazioni anche al risultato negativo di periodo maturato tra l’inizio del periodo d’imposta e la data di efficacia giuridica della fusione, nei casi di retrodatazione degli effetti fiscali.

Riporto delle perdite di periodo in caso di retrodatazione

La risoluzione chiarisce che le perdite “in fieri” maturate nel periodo intermedio tra inizio del periodo d’imposta e data di efficacia giuridica dell’operazione sono soggette alla medesima disciplina antielusiva prevista per le perdite pregresse.

Pertanto:

• ogni società partecipante alla fusione, inclusa l’incorporante, deve determinare un proprio risultato di periodo;
• l’eventuale perdita di periodo è assoggettata alle regole dell’art. 172, comma 7, TUIR insieme alle eventuali perdite pregresse;
• la ratio della norma è impedire utilizzi strumentali di risultati negativi di periodo per finalità elusive.

Test di vitalità economica: criteri applicabili

Secondo l’Agenzia, anche in presenza di retrodatazione fiscale occorre anzitutto verificare, come richiesto dal testo normativo, che dal conto economico dell’esercizio precedente a quello della delibera di fusione risultino ricavi e proventi dell’attività caratteristica e spese per lavoro subordinato superiori al 40% della media degli ultimi due esercizi precedenti.

La verifica va quindi condotta sul conto economico dell’esercizio precedente alla delibera, indipendentemente dalla retrodatazione fiscale.

Tuttavia, per evitare che la norma perda efficacia antielusiva, l’Agenzia afferma che i requisiti minimi di vitalità devono permanere fino al momento della delibera della fusione. Ne deriva che, nei casi di retrodatazione degli effetti fiscali, il test di vitalità deve risultare verificato anche per il periodo compreso tra l’inizio del periodo d’imposta e la data di efficacia giuridica della fusione.

Per tale intervallo temporale:

• i ricavi e proventi dell’attività caratteristica;
• le spese per prestazioni di lavoro; devono essere ragguagliati ad anno, così da consentire un confronto omogeneo con la media degli ultimi due esercizi precedenti.

Voci di conto economico rilevanti per le holding

In merito alle voci da considerare per i ricavi e proventi dell’attività caratteristica, la risoluzione osserva che essi comprendono, in generale, tutti i proventi che, in relazione all’attività svolta, possano qualificarsi come caratteristici.

Richiamando il D.Lgs. 12 dicembre 2003, n. 344, l’Agenzia precisa che la disciplina è stata ampliata per includere anche soggetti come le società holding di partecipazioni, le quali possono classificare i proventi caratteristici in voci diverse dai ricavi tipici del codice civile.

Ne consegue che, per le società holding, ai fini del test di vitalità possono essere considerati:

• i ricavi e proventi delle voci A1 e A5;
• i proventi finanziari iscritti nelle voci C15 e C16.

Assenza di costi per personale dipendente

Quanto all’assenza di costi per personale dipendente, la risoluzione richiama un precedente orientamento secondo cui tale circostanza può non costituire di per sé indice di scarsa vitalità aziendale, soprattutto per le holding di partecipazioni.

Tuttavia, poiché si tratta di una valutazione collegata a norme antielusive, l’Agenzia precisa che il tema può essere esaminato nell’ambito della distinta procedura di disapplicazione prevista dall’art. 37-bis, comma 8, del D.P.R. n. 600/1973. In tale sede, il Direttore Regionale può disapplicare la norma se accerta che, nel caso concreto, non si realizzano gli effetti elusivi che la disposizione intende contrastare.

Limiti della risposta e ulteriori profili

La risoluzione specifica che la risposta fornita vale esclusivamente ai sensi dell’art. 11 della legge n. 212/2000. I presupposti per la disapplicazione degli ulteriori limiti al riporto delle perdite previsti dall’art. 172, comma 7, TUIR non sono stati oggetto dell’interpello e devono quindi essere valutati nella specifica procedura di disapplicazione antielusiva.

Resta inoltre impregiudicata la potestà dell’Amministrazione finanziaria di disconoscere eventuali vantaggi fiscali derivanti dalla fusione ove ricorrano i presupposti dell’art. 37-bis, comma 2, del D.P.R. n. 600/1973.

Conclusione operativa

In sintesi, la risoluzione conferma che, in caso di fusione con retrodatazione fiscale:

• il test di vitalità va verificato sia per l’esercizio precedente alla delibera sia per il periodo infrannuale antecedente all’efficacia giuridica;
• per le holding possono rilevare anche i proventi finanziari C15 e C16;
• l’assenza di personale non è automaticamente ostativa, ma può essere oggetto di valutazione nella procedura di disapplicazione antielusiva.

Le Direzioni Regionali sono invitate a vigilare affinché tali principi siano applicati in modo uniforme.