Provvedimento AGCM I850 n. 28488 del 15/12/2020

Accordi FiberCop: avvio dell’istruttoria antitrust

Il provvedimento riguarda gli accordi con cui TIM, Fastweb, Teemo, FiberCop e Tiscali hanno organizzato la costituzione e il funzionamento di FiberCop, veicolo destinato a concentrare la rete secondaria in rame e fibra di TIM e la partecipazione di TIM e Fastweb in Flash Fiber. L’AGCM ha avviato un’istruttoria per verificare se tali accordi possano integrare un’intesa restrittiva della concorrenza ai sensi dell’art. 101 TFUE.

Parti e struttura dell’operazione

TIM è l’operatore incumbent verticalmente integrato e titolare della rete telefonica nazionale. Fastweb opera nei servizi broadband e ultrabroadband sia al dettaglio sia all’ingrosso ed è uno dei principali concorrenti di TIM. Teemo è una società lussemburghese controllata dal fondo KKR. FiberCop, costituita nel novembre 2020 e inizialmente interamente detenuta da TIM, è destinata a ricevere la rete secondaria di TIM e la partecipazione dell’80% detenuta da TIM in Flash Fiber, joint venture costituita da TIM e Fastweb per lo sviluppo della fibra in 29 città. Tiscali è attiva nei servizi broadband e ultrabroadband e nei servizi mobili come operatore virtuale.

La compagine prevista di FiberCop attribuisce il 58% del capitale a TIM, il 37,5% a KKR e il 4,5% a Fastweb. FiberCop dovrebbe operare sui mercati all’ingrosso offrendo risorse passive della rete secondaria, mentre TIM wholesale dovrebbe continuare a fornire servizi attivi quali VULA e Bitstream. TIM è indicata come fornitore esclusivo per la costruzione, l’attivazione e la manutenzione della rete di FiberCop.

Qualificazione giuridica dell’operazione

A seguito della consultazione giurisdizionale promossa da TIM, la Commissione europea ha stabilito che il conferimento della rete secondaria di TIM in FiberCop e l’ingresso di KKR e Fastweb non costituiscono una concentrazione ai sensi del regolamento CE n. 139/2004. La ragione indicata è l’assenza del requisito di full functionality, poiché FiberCop non eserciterebbe stabilmente tutte le funzioni di un’entità economica autonoma.

L’AGCM ha quindi considerato l’insieme dei contratti come un’intesa tra imprese, da esaminare ai sensi dell’art. 101 TFUE. Il procedimento è stato avviato nei confronti di TIM, Fastweb, FiberCop, Tiscali, Teemo e KKR. Il provvedimento non applica l’art. 102 TFUE e non formula un accertamento definitivo dell’infrazione.

Mercati rilevanti

L’Autorità ha individuato due mercati nazionali:

• il mercato dei servizi di accesso all’ingrosso alla rete fissa a banda larga e ultra-larga;
• il mercato dei servizi di telecomunicazioni al dettaglio su rete fissa a banda larga e ultra-larga.

Il mercato all’ingrosso comprende servizi di accesso locale fisico, come ULL e SLU, servizi virtuali o attivi, come VULA, e servizi di accesso centrale, quali Bitstream. L’accesso alla rete locale costituisce un input necessario per offrire servizi agli utenti finali. Nel 2018 TIM deteneva oltre il 90% delle linee di accesso locale; nel segmento dell’accesso centrale all’ingrosso la sua quota era pari a circa il 50%, mentre Fastweb e Tiscali detenevano rispettivamente circa l’11% e il 2%.

Il mercato al dettaglio presenta una struttura oligopolistica. Nel giugno 2020 TIM disponeva del 42,2% degli accessi broadband e ultrabroadband, Fastweb del 15,1%, Vodafone del 16,6%, Wind Tre del 14%, Tiscali del 2,4%, con quote minori per altri operatori.

Accordi oggetto di analisi

L’oggetto del procedimento è costituito da una pluralità di accordi collegati:

• cessione reciproca di diritti IRU tra TIM e FiberCop;
• contratto di servizio tra FiberCop e TIM per costruzione e manutenzione della rete;
• trasferimento delle quote di Flash Fiber tra TIM, Fastweb e FiberCop;
• Memorandum of Understanding tra FiberCop e Fastweb;
• accordo tra TIM e Tiscali relativo all’accesso alla rete TIM, ritenuto funzionale al coinvestimento in FiberCop.

Il progetto è stato presentato da TIM come schema di coinvestimento ai sensi dell’art. 76 della direttiva UE 2018/1972, recante il Codice europeo delle comunicazioni elettroniche. Tuttavia, al momento del provvedimento non risultava pubblicata un’offerta iniziale di coinvestimento, benché le condizioni tecnico-economiche fossero già ampiamente definite tra TIM, Fastweb e FiberCop.

Possibili restrizioni nel mercato all’ingrosso

Secondo l’AGCM, alcuni contratti potevano vincolare una parte consistente della domanda di accesso all’ingrosso e ridurre la contendibilità dei clienti da parte di operatori alternativi. In particolare, il contratto tra TIM, FiberCop e Fastweb conteneva obblighi minimi di acquisto in termini di ricavi, clausole di preferenza del fornitore all’ingrosso e una struttura di sconti potenzialmente idonea a limitare la capacità concorrenziale di Fastweb.

I minimi garantiti apparivano idonei a coprire gran parte, se non la totalità, delle linee richieste da Fastweb e Tiscali. La loro durata, descritta come estremamente ampia, avrebbe potuto bloccare una quota significativa della domanda e ostacolare l’offerta di condizioni tecnico-economiche migliori da parte di concorrenti infrastrutturati.

L’Autorità ha sottolineato che, in un autentico schema di coinvestimento, dovrebbe assumere rilievo il controllo strutturale delle risorse di rete da parte dei coinvestitori. La presenza di esclusive di fatto e di corrispettivi variabili per linea poteva invece configurare prevalentemente un rapporto di acquisto di servizi, senza produrre una concorrenza infrastrutturale effettiva. Per tale ragione, la necessità e proporzionalità delle clausole rispetto all’obiettivo di stimolare gli investimenti avrebbero dovuto essere verificate.

Disincentivi agli investimenti in fibra

L’AGCM ha evidenziato il rischio che la struttura degli accordi privilegiasse l’acquisto di servizi attivi, quali VULA e Bitstream NGA, rispetto all’investimento in infrastrutture passive. Il rischio derivava dall’interazione tra il perimetro tecnico di FiberCop, limitato alla rete secondaria, e un sistema tariffario variabile e crescente con le quantità acquistate.

In particolare, Fastweb avrebbe potuto ottenere condizioni economiche agevolate anche senza realizzare una propria rete primaria fino all’armadio stradale. Ciò avrebbe ridotto l’incentivo a investire nella rete primaria e reso più conveniente l’acquisto di servizi VULA. L’effetto sarebbe stato ulteriormente accentuato dal fatto che gli stessi benefici non sarebbero stati riconosciuti per linee FiberCop acquistate tramite altri operatori.

L’utilizzo estensivo di servizi attivi avrebbe inoltre limitato la possibilità degli operatori di differenziare le offerte sotto il profilo tecnologico e qualitativo, incidendo sull’introduzione di apparati, tecnologie e servizi innovativi. L’Autorità ha anche rilevato il rischio di decisioni tecnologiche coordinate su soluzioni potenzialmente subottimali, come reti semi-GPON con elevato fattore di splitting o tecnologie G.Fast che mantengono l’ultimo tratto in rame.

Effetti sulla concorrenza di Fastweb e Tiscali

Fastweb, che aveva sviluppato un ruolo significativo come fornitore di VULA e Bitstream NGA ad altri operatori, avrebbe potuto essere disincentivata dall’offrire servizi di accesso locale all’ingrosso, poiché il corrispettivo crescente oltre determinate quantità avrebbe reso meno conveniente l’acquisto degli input necessari per servire operatori terzi.

Il trasferimento del controllo di Flash Fiber a FiberCop avrebbe inoltre privato Fastweb del controllo sulle decisioni di infrastrutturazione e ridotto la sua autonomia come operatore infrastrutturato. Secondo la ricostruzione dell’Autorità, Fastweb sarebbe passata da un modello di operatore indipendente dotato di infrastrutture a un modello fondato sull’acquisto di fibra passiva e servizi attivi da FiberCop e TIM wholesale.

Quanto a Tiscali, il relativo accordo con TIM prevedeva condizioni vantaggiose a fronte dell’obiettivo di dismettere la rete infrastrutturale nazionale e utilizzare servizi Bitstream di TIM per un numero estremamente elevato di linee. L’AGCM ha considerato tale passaggio come indicativo di un abbandono del modello infrastrutturale a favore dell’acquisto di servizi attivi.

Effetti nel mercato al dettaglio

Nel mercato al dettaglio, la struttura variabile dei prezzi di accesso a FiberCop avrebbe potuto disincentivare Fastweb dall’acquisire nuovi clienti oltre una determinata soglia di linee attivate. L’Autorità ha osservato che tale meccanismo diverge dalla struttura normalmente associata a sconti quantità e potrebbe ridurre la concorrenza per l’acquisizione della clientela.

Il possibile incentivo all’utilizzo di linee e servizi attivi avrebbe potuto inoltre limitare la differenziazione qualitativa delle offerte e lo sviluppo di servizi innovativi, riducendo la concorrenza dinamica basata sugli investimenti e sull’innovazione.

Interazione con gli impegni del procedimento I799

L’AGCM ha valutato anche la compatibilità degli accordi FiberCop con gli impegni assunti da TIM e Fastweb nel precedente procedimento I799, relativo alla costituzione di Flash Fiber e concluso nel 2018 ai sensi dell’art. 14-ter, comma 1, della legge n. 287/1990.

L’impegno n. 4 prevedeva lo scioglimento di Flash Fiber nel 2035, o in altra data collegata al recupero degli investimenti, con conseguente liquidazione. Il conferimento di Flash Fiber in FiberCop e la mancata liquidazione della società apparivano potenzialmente incompatibili con tale obbligo.

L’impegno n. 5 prevedeva un limite quantitativo all’obbligo delle parti di attivare linee Flash Fiber. I minimi garantiti del contratto Fastweb-TIM-FiberCop, soprattutto nella fase iniziale in cui una parte rilevante delle linee FiberCop sarebbe stata costituita da linee Flash Fiber, potevano comportare l’acquisto di un numero di linee superiore a quello previsto dal business plan di Flash Fiber.

Pregiudizio al commercio tra Stati membri

L’AGCM ha ritenuto sussistente il requisito del potenziale pregiudizio al commercio tra Stati membri richiesto dall’art. 101 TFUE. L’intesa riguardava l’intero territorio nazionale e coinvolgeva operatori di dimensione sovranazionale, inclusi soggetti stabiliti in altri Paesi dello Spazio economico europeo. I comportamenti erano pertanto potenzialmente idonei a incidere, direttamente o indirettamente, sui flussi commerciali intraunionale.

Esito e fase procedurale

L’Autorità ha deliberato l’avvio dell’istruttoria ai sensi dell’art. 14 della legge n. 287/1990 nei confronti di Telecom Italia S.p.A., Fastweb S.p.A., Teemo Bidco S.à r.l., FiberCop S.p.A., Tiscali Italia S.p.A. e KKR & Co. Inc., per accertare eventuali violazioni dell’art. 101 TFUE.

Il provvedimento fissa un termine di sessanta giorni dalla notificazione per chiedere di essere sentiti, con richiesta da presentare almeno quindici giorni prima della scadenza. Il procedimento avrebbe dovuto concludersi entro il 31 dicembre 2021. Trattandosi di un provvedimento di avvio, non contiene un accertamento definitivo dell’infrazione, non approva impegni e non irroga sanzioni o misure cautelari.