Tribunale, Sentenza T-54/21

Appalto Galileo: rigetto dell’offerta di OHB System e aggiudicazione ad altri offerenti

La sentenza riguarda un ricorso ex articolo 263 TFUE proposto da OHB System AG contro le decisioni della Commissione europea di non accogliere la sua offerta in una gara d’appalto in forma di dialogo competitivo relativa alla fornitura di satelliti di transizione Galileo e di aggiudicare l’appalto ad Airbus Defence and Space GmbH e Thales Alenia Space Italia. Il Tribunale esamina, in particolare, i criteri di esclusione del regolamento finanziario, la nozione di offerta anormalmente bassa e l’estensione del potere decisionale della Commissione quale amministrazione aggiudicatrice.

Contesto fattuale e procedura di gara

La gara aveva ad oggetto la fornitura iniziale di quattro satelliti, con possibilità di arrivare fino a dodici, per accompagnare il passaggio dalla prima alla seconda generazione di satelliti Galileo. La procedura si è svolta in tre fasi: selezione dei partecipanti, presentazione di un’offerta preliminare e rivista, e infine presentazione dell’offerta finale. Le offerte finali sono state valutate da un comitato di valutazione composto da rappresentanti dell’ESA, della GSA e della Commissione, che ha redatto una relazione di valutazione.

OHB aveva segnalato alla Commissione, con lettera del 23 dicembre 2020, il sospetto che un proprio ex dipendente, poi assunto da Airbus Defence and Space, avesse violato segreti commerciali e potuto trasmettere informazioni riservate alla nuova datrice di lavoro. Con successiva comunicazione, la Commissione ha ritenuto che non vi fossero elementi sufficienti per sospendere la procedura o per escludere ADS, anche perché mancava una sentenza definitiva o una decisione amministrativa definitiva ai sensi dell’articolo 136 del regolamento finanziario.

Questioni giuridiche sottoposte al Tribunale

Il ricorso si fondava su più censure, ma la sentenza pubblicata si concentra in particolare su tre profili:

• la pretesa violazione dei criteri di esclusione di cui all’articolo 136 del regolamento finanziario, per non aver escluso ADS;
• la presunta violazione dell’obbligo di esaminare l’eventuale carattere anormalmente basso dell’offerta di ADS;
• la dedotta violazione dell’obbligo della Commissione di assumere una decisione autonoma sull’aggiudicazione, invece di limitarsi a recepire la relazione di valutazione.

Normativa rilevante

Il Tribunale richiama, come quadro di riferimento, il regolamento (UE) n. 1285/2013 sul programma Galileo, che attribuisce alla Commissione la responsabilità generale del programma e prevede un accordo di delega con l’ESA per la fase di dispiegamento.

Sul piano degli appalti pubblici e del bilancio dell’Unione, sono centrali il regolamento (UE, Euratom) 2018/1046, in particolare:

• l’articolo 135, sul sistema di individuazione precoce e di esclusione;
• l’articolo 136, sui casi di esclusione, compresa la qualificazione giuridica preliminare in assenza di decisione definitiva;
• l’articolo 143, sul comitato competente a formulare raccomandazioni;
• l’articolo 167, sull’aggiudicazione sulla base dei criteri di aggiudicazione previa verifica dell’assenza di cause di esclusione;
• l’articolo 150 e l’allegato I, capo 1, sezione 2, punto 30, sulla valutazione delle offerte e sulla relazione di valutazione;
• l’allegato I, capo 1, sezione 2, punti 23.1 e 23.2, sulle offerte anormalmente basse.

Ragionamento del Tribunale sui criteri di esclusione

Il Tribunale distingue tre livelli di applicazione dell’articolo 136 del regolamento finanziario:

• esclusione fondata su sentenza definitiva o decisione amministrativa definitiva relativa all’offerente;
• esclusione fondata su una sentenza definitiva o decisione definitiva riguardante una persona che fa parte dell’organo di amministrazione, direzione o vigilanza dell’offerente o che ne detiene poteri di rappresentanza, decisione o controllo;
• esclusione fondata, in mancanza di decisione definitiva, su una qualificazione giuridica preliminare da parte del comitato di cui all’articolo 143.

Nel caso di specie, il primo criterio non era soddisfatto perché non esisteva alcuna sentenza definitiva o decisione amministrativa definitiva nei confronti di ADS. Anche il secondo criterio non era integrato: il fascicolo non dimostrava una decisione definitiva riguardante l’ex dipendente, e comunque il comportamento attribuito a quest’ultimo non era sufficiente, da solo, a provare un illecito professionale dell’offerente.

Quanto al terzo criterio, il Tribunale afferma che la Commissione deve adire il comitato solo quando dispone di indizi sufficienti a far presumere la colpevolezza dell’offerente. Tali indizi devono riguardare la condotta dell’offerente stesso, non quella di terzi o di ex dipendenti. Le allegazioni di OHB, contenute nella lettera del 23 dicembre 2020, erano considerate troppo generiche, ipotetiche e non corredate da elementi probatori concreti. Il Tribunale osserva anche che le circostanze addotte riguardavano il presunto comportamento illecito dell’ex dipendente e non quello di ADS, e che la semplice assunzione di un ex dipendente di un concorrente non costituisce, di per sé, un indizio di grave illecito professionale.

Ragionamento sulle offerte anormalmente basse

Il Tribunale ricorda che la verifica delle offerte anormalmente basse si svolge in due fasi:

• una valutazione preliminare se l’offerta "appaia" anormalmente bassa;
• solo in presenza di indizi sufficienti, la richiesta di precisazioni all’offerente e l’eventuale esclusione se le spiegazioni non sono convincenti.

Nel caso concreto, la sola differenza di prezzo rispetto alle offerte di OHB e TASI non bastava a far apparire anormalmente bassa l’offerta di ADS. Ciò valeva a maggior ragione in una procedura di dialogo competitivo per satelliti evoluti, dove il prezzo dipende fortemente dalle soluzioni tecniche proposte e non esiste un prezzo di mercato standard. Inoltre, l’offerta dell’ADS risultava meglio classificata anche sotto il profilo qualitativo, e il dossier non evidenziava carenze concrete, come il mancato rispetto della normativa applicabile o l’omessa inclusione di costi essenziali.

Il Tribunale respinge anche il profilo relativo alla motivazione: la censura era in sostanza rivolta alla fondatezza della valutazione e non a un autonomo difetto motivazionale.

Ragionamento sull’autonomia decisionale della Commissione

La ricorrente sosteneva che la Commissione dovesse adottare una decisione autonoma e non limitarsi a confermare la relazione del comitato di valutazione. Il Tribunale osserva che il regolamento finanziario prevede espressamente che le offerte siano valutate da un comitato nominato dall’amministrazione aggiudicatrice e che la decisione possa essere adottata approvando la relazione di valutazione.

Nel caso concreto, la Commissione, pur essendo responsabile del programma Galileo e rimanendo amministrazione aggiudicatrice, aveva validamente fatto affidamento sulla relazione del comitato di valutazione, composto da personale con esperienza adeguata e proveniente da ESA, GSA e Commissione. La mera adesione alla relazione di valutazione non esclude l’esercizio autonomo del potere decisionale della Commissione.

Esito e dispositivo

Il Tribunale respinge integralmente il ricorso. Condanna OHB System AG a sopportare le proprie spese e quelle della Commissione, comprese quelle del procedimento sommario, mentre Repubblica italiana e Airbus Defence and Space sopportano le proprie spese.

Principi affermati

La sentenza conferma che:

• l’esclusione per grave illecito professionale richiede, in assenza di decisione definitiva, indizi sufficienti riferibili all’offerente e idonei a giustificare il ricorso al comitato dell’articolo 143 del regolamento finanziario;
• sospetti generici o condotte attribuite solo a un ex dipendente non bastano per escludere l’offerente concorrente;
• una differenza di prezzo non è, da sola, sufficiente per qualificare un’offerta come anormalmente bassa, soprattutto in appalti ad alta componente tecnica e senza prezzo di mercato;
• la Commissione può validamente adottare la decisione di aggiudicazione approvando la relazione del comitato di valutazione, senza che ciò comporti difetto di autonomia decisionale.