Ordinanza n. 2016/2026 - Napoli, Sezione 6

Esito

La controversia

Il ricorrente ha impugnato, chiedendone la sospensione cautelare, il decreto del Servizio Tecnico Logistico e Patrimoniale della Polizia di Stato che lo collocava nella posizione di congedo per ulteriori 153 giorni e il provvedimento della Zona Telecomunicazioni della Polizia di Stato recante il ricalcolo amministrativo-contabile definitivo dei giorni complessivi di congedo straordinario fruiti dal 1° febbraio 2013 ai sensi dell'art. 42, comma 5, d.lgs. n. 151/2001. Dal testo emerge che la contestazione riguardava, in particolare, il computo come giorni di congedo fruiti delle giornate festive e del sabato, conseguente alla mancata ripresa lavorativa tra due distinti periodi di congedo straordinario, durante la fruizione di permessi ex art. 33, comma 3, l. n. 104/1992. Il ricorrente contestava quindi la riquantificazione operata dall'Amministrazione e, secondo quanto considerato dal Collegio, invocava anche i limiti propri dell'autotutela decisoria rispetto alla rettifica dei precedenti decreti autorizzatori.

La decisione

Il TAR ha respinto la domanda cautelare per carenza, allo stato del giudizio e sulla base della sommaria cognizione propria della fase cautelare, di presupposti sufficienti per la sospensione. Ha ritenuto prima facie conforme alla normativa, alla relativa ratio e alle circolari applicabili il ricalcolo effettuato, finalizzato a informare il dipendente dell'effettivo numero di giornate di congedo straordinario ancora fruibili, anche mediante la rettifica delle indicazioni contenute nei precedenti decreti autorizzatori. Secondo il Collegio, la mancata ripresa lavorativa tra due periodi di congedo, determinata dalla scelta del dipendente di fruire dei permessi ex art. 33, comma 3, l. n. 104/1992, comporta per legge il computo nel congedo delle giornate festive e del sabato; le relative conseguenze ricadono sul dipendente secondo il principio cuius commoda, eius et incommoda. Il giudice ha inoltre escluso, in via cautelare, che l'attività contestata fosse riconducibile all'autotutela in senso stretto: si tratterebbe piuttosto di un'attività notiziale e ricognitiva, volta a rendere conoscibile il quantum effettivo delle giornate disponibili, determinato direttamente dalla legge e non dalla volontà provvedimentale dell'Amministrazione. Non sarebbero pertanto applicabili i limiti temporali propri dell'annullamento d'ufficio. Spese della fase cautelare compensate.

Norme richiamate

• art. 42, comma 5, d.lgs. n. 151/2001

  Congedo straordinario retribuito

  Il computo delle giornate di congedo deve riflettere l'effettiva fruizione determinata dalla disciplina legislativa, comprese, secondo la valutazione cautelare del TAR, le giornate festive e il sabato quando non vi sia stata ripresa lavorativa tra due periodi di congedo.

• art. 33, comma 3, l. n. 104/1992

  La fruizione dei permessi, ove determini la mancata ripresa lavorativa tra due periodi di congedo straordinario, costituisce il presupposto fattuale del computo delle giornate intermedie secondo la disciplina applicata dall'Amministrazione.

• art. 55 c.p.a.

  Disciplina la domanda cautelare incidentale, respinta dal TAR per l'assenza dei presupposti per la sospensione.

• art. 21-nonies l. n. 241/1990

  Limita nel “tempo” la potestà di annullamento

  Il TAR ha ritenuto non applicabili i limiti temporali dell'annullamento d'ufficio perché l'attività impugnata è stata qualificata, in via cautelare, come notiziale e ricognitiva, non come autotutela decisoria in senso stretto.

Massime di principio

• Il ricalcolo amministrativo volto a rendere conoscibile al dipendente l'effettivo numero di giornate di congedo ancora disponibili può avere natura meramente notiziale e ricognitiva quando si limita ad applicare direttamente i criteri legali di computo, senza modificare costitutivamente la posizione giuridica mediante un nuovo esercizio del potere amministrativo.
• Quando tra due periodi di congedo straordinario non vi è effettiva ripresa lavorativa perché il dipendente ha fruito di permessi previsti dalla l. n. 104/1992, le conseguenze legali del mancato rientro, incluso il computo delle giornate festive e del sabato secondo la disciplina applicata nel caso, ricadono sul dipendente che ha scelto tale modalità di fruizione.
• I limiti temporali e gli ulteriori presupposti propri dell'annullamento d'ufficio non si applicano necessariamente a un atto che si limita a rettificare precedenti indicazioni e a comunicare il quantum effettivo di un beneficio già determinato dalla legge, qualora l'Amministrazione non eserciti una potestà costitutiva di autotutela.

Come è indicizzato