Sentenza del 28/02/2023 n. 6067 - Corte di Cassazione

Esito

La controversia

Impugnazione degli avvisi di accertamento per i periodi d'imposta 2008-2009 relativi alla mancata applicazione della ritenuta a titolo d'imposta (D.P.R. 600/1973, art. 26, comma 5) sugli interessi passivi corrisposti da GDF Produzione alla subholding GDF Energia (ex EBL Italia). L'Amministrazione sostiene che, per effetto della cessione dei crediti e dei flussi finanziari, il reale beneficiario degli interessi era la finanziaria lussemburghese Electrabel Invest Luxembourg (EIL) e che la società italiana percettrice era una conduit company, con conseguente obbligo di ritenuta e indisponibilità dell'esenzione prevista dall'art. 26-quater (attuazione Direttiva 2003/49/CE). La controversia verte sulla ricorrenza della qualità di "beneficiario effettivo" della percettrice e sulla correttezza dell'atto impositivo e della sua motivazione.

La decisione

La Corte di Cassazione ha accolto il ricorso principale dell'Agenzia delle Entrate e ha cassato la sentenza della Commissione Tributaria Regionale del Lazio, rinviando la causa al giudice di merito (Corte tributaria di secondo grado del Lazio) per i necessari accertamenti di fatto. La Cassazione ha rilevato che il giudice d'appello ha errato nel considerare l'atto impositivo "inconferente" per non avere richiamato l'art. 37-bis, ha confuso la verifica del beneficiario effettivo con il tema dell'abuso del diritto e non ha adeguatamente svolto e motivato l'esame degli elementi indiziari (applicazione dei test indicativi: substantive business activity, dominion e business purpose). Inoltre la Corte ha accolto il secondo motivo del ricorso incidentale condizionato della contribuente (mancanza di motivazione implicita su un rilievo di nullità) e ha rigettato il primo.

Norme richiamate

• D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600 - art. 26, comma 5

  Norma che disciplina la ritenuta a titolo d'imposta sugli interessi corrisposti da soggetti residenti a non residenti; è stata invocata dall'Amministrazione per sostenere l'obbligo di ritenuta qualora il beneficiario effettivo sia non residente.

• D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600 - art. 26-quater

  Norma di recepimento della Direttiva 2003/49/CE che prevede l'esenzione dalle imposte sugli interessi (e canoni) corrisposti a soggetti UE a determinate condizioni; la sua fruizione richiede che la società percettrice sia il beneficiario effettivo e, per l'Italia, la partecipazione qualificata richiesta è diretta.

• D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600 - art. 37-bis

  Norma antielusiva che disciplina l'abuso del diritto e prescrive specifici adempimenti endoprocedimentali; la Corte ha precisato che l'accertamento della qualità di beneficiario effettivo non coincide necessariamente con un procedimento di abuso del diritto disciplinato dall'art. 37-bis.

• Direttiva 2003/49/CE (Interest-Royalties Directive)

  "Una società di uno Stato membro è considerata beneficiario effettivo di interessi o canoni soltanto se riceve tali pagamenti in qualità di beneficiaria finale e non di intermediaria, quale agente, delegato o fiduciario di un'altra persona"

  La direttiva prevede l'esenzione per i flussi intra-UE a condizione che il percettore sia il beneficiario effettivo; la determinazione di tale qualità va effettuata in concreto mediante specifici test e parametri e può essere disconosciuta se la società agisce come conduit.

• Convenzione Italia-Lussemburgo (3 giugno 1981) - art. 11, par. 2

  Fissa la misura del 10% per la ritenuta sugli interessi tra Italia e Lussemburgo; richiamata per definire l'aliquota eventualmente applicabile se si considera EIL beneficiario effettivo.

• Convenzione Italia-Lussemburgo - art. 24, par. 1

  Prevede meccanismi di eliminazione della doppia imposizione (credito o esenzione); la Corte ha osservato che la società lussemburghese avrebbe potuto ottenere credito per imposte pagate in Italia o ricorrere a procedure amichevoli.

Massime di principio

• L'onere di provare di essere il "beneficiario effettivo" degli interessi grava sulla società percettrice che invoca l'esenzione ex art. 26-quater (principio di vicinanza della prova).
• La verifica del beneficiario effettivo si effettua con test concreti (substantive business activity, dominion, business purpose) e mediante valutazione analitica e complessiva degli indizi; il giudice deve motivare il processo logico che conduce alla decisione.
• La qualifica di beneficiario effettivo è distinta dall'accertamento di abuso del diritto: non è necessario invocare l'art. 37-bis per negare l'esenzione se risulta che la percettrice non è il beneficiario effettivo.
• Le società conduit possono far perdere il beneficio dell'esenzione; il criterio centrale è la capacità della percettrice di disporre liberamente degli interessi (dominion test): trasferimenti rapidi, margini ridotti, coincidenza di management e obblighi contrattuali sono indici rilevanti.
• L'approccio "look through" è possibile solo entro i limiti della direttiva: un flusso può essere esentato se, guardando oltre la conduit, il beneficiario effettivo UE soddisfa i requisiti, ma ciò è circoscritto dall'ambito applicativo della direttiva e dai requisiti di partecipazione diretta previsti dall'ordinamento nazionale.
• L'Amministrazione non è tenuta a formulare necessariamente la contestazione come abuso ex art. 37-bis per sostenere la mancata spettanza dell'esenzione: può agire sulla base delle regole sulla qualifica del beneficiario effettivo, purché fornisca adeguati elementi indiziari e motivazione.