Corte di giustizia, Sentenza C-210/20

Avvalimento e dichiarazioni non veritiere dell’impresa ausiliaria

La pronuncia riguarda un rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato italiano in materia di appalti pubblici di lavori e di avvalimento. Il giudice nazionale chiedeva se la disciplina italiana fosse compatibile con la direttiva 2014/24/UE e con i principi di libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi, con riferimento all’esclusione automatica dell’offerente per false dichiarazioni rese dall’impresa ausiliaria.

Fatti e procedimento principale

L’Azienda Unità Sanitaria Locale Toscana Centro aveva indetto una gara per lavori di demolizione selettiva e meccanica di edifici ospedalieri. L’RTI Del Debbio aveva dichiarato di avvalersi dei requisiti di un’impresa ausiliaria. Dopo la fase di valutazione, l’amministrazione aggiudicatrice aveva escluso l’RTI Del Debbio perché l’ausiliaria aveva omesso di indicare nel DGUE una sentenza di patteggiamento equiparata, nel diritto italiano, a una condanna per un reato rilevante ai fini dell’illecito professionale.

Il TAR Toscana aveva annullato l’esclusione, ma l’RTI Rad Service aveva impugnato le sentenze dinanzi al Consiglio di Stato. Quest’ultimo dubitava che l’articolo 89, comma 1, del Codice dei contratti pubblici, nella parte in cui imponeva l’esclusione automatica senza sostituzione, fosse conforme al diritto UE.

Normativa dell’Unione rilevante

La Corte ha richiamato in particolare:

• l’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, sui principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità;
• l’articolo 57, paragrafi 4, 6 e 7, sui motivi di esclusione facoltativi, le misure di self-cleaning e la disciplina nazionale di attuazione;
• l’articolo 59, sul DGUE e sulle informazioni che devono essere rese anche per i soggetti di cui l’operatore si avvale;
• l’articolo 63, sull’avvalimento e sulla possibilità di sostituzione del soggetto ausiliario.

Ragionamento della Corte

La Corte ha ricordato che l’articolo 63 riconosce all’operatore economico il diritto di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti per soddisfare i criteri economico-finanziari e tecnico-professionali. Tale facoltà è però accompagnata dall’obbligo per l’amministrazione aggiudicatrice di verificare se i soggetti ausiliari soddisfino i criteri di selezione e se sussistano motivi di esclusione.

In base alla terza frase dell’articolo 63, l’amministrazione può imporre, o lo Stato membro può prevedere che sia imposto, che l’offerente sostituisca il soggetto ausiliario nei confronti del quale esistano motivi di esclusione non obbligatori. Secondo la Corte, questa disposizione non consente però agli Stati membri di privare l’amministrazione della facoltà di chiedere la sostituzione: essi possono solo trasformare tale facoltà in un obbligo, non eliminarla.

La Corte ha poi collegato tale interpretazione al principio di proporzionalità. Prima di esigere la sostituzione, l’amministrazione deve permettere all’operatore e/o al soggetto interessato di far valere eventuali misure correttive, conformemente all’articolo 57, paragrafo 6. Solo se tali misure non sono state adottate o risultano insufficienti, la sostituzione può essere imposta. L’esclusione automatica, senza alcuna verifica concreta e senza possibilità di sostituzione, è quindi incompatibile con il diritto UE.

La Corte ha inoltre osservato che, se l’offerente non era in grado, con la normale diligenza, di conoscere la falsità della dichiarazione dell’ausiliaria perché la condanna non risultava da fonti accessibili, sarebbe sproporzionato impedirne la sostituzione. Resta fermo che, qualora la sostituzione sia consentita o imposta, l’amministrazione deve verificare che non ne derivi una modifica sostanziale dell’offerta, in ossequio ai principi di trasparenza e parità di trattamento.

Decisione e dispositivo

La Corte ha dichiarato che l’articolo 63 della direttiva 2014/24, in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 4, lettera h), e alla luce del principio di proporzionalità, osta a una normativa nazionale che imponga l’esclusione automatica dell’offerente quando l’impresa ausiliaria abbia reso una dichiarazione non veritiera sulle condanne penali definitive, senza consentire l’indicazione o la sostituzione di un’altra impresa ausiliaria.

Principio affermato

L’avvalimento non può essere neutralizzato da una regola nazionale di esclusione automatica fondata su false dichiarazioni dell’ausiliaria: il sistema della direttiva 2014/24 richiede una verifica concreta dell’affidabilità, la possibilità di misure correttive e, se necessario, la sostituzione del soggetto ausiliario, purché l’offerta resti sostanzialmente immutata.